聖島智慧財產權實務報導

	十七卷十期 2015年10月出刊
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本期重點

真正專利權人之救濟

淺談商標法之妨害公序良俗條款

內文簡介

• 真正專利權人之救濟

  一般來說，發明人分析技術問題，對其提出整體解決方案，以達到產業上不可預期的功效，即稱為「發明」。發明本身是一種帶有創造意義的事實行為，不分年齡、性別及種族，只要對整體解決方案有所貢獻之人，即可稱作發明人。發明人原則上原始取得專利申請權，在發明人和他人有資金關係且無契約明定的情況下，需進一步檢視兩者間有無專利法第7條或第8條所述的僱傭、承攬或委任關係。在僱傭期間，職員所進行的創作，均歸屬於雇主；承攬或委任關係所完成的創作，依法由發明人取得專利申請權，而承攬人或委任人僅有通常實施的權利。簡言之，實際發明人或其僱傭、承攬或委任研發關係之人通常能原始取得專利申請權。至於繼受取得權利的情況，則係自前開專利申請人受讓或繼承而得。 我國專利法在申請實務採先申請主義，智慧財產局（下稱智慧局）僅依申請權證明文件形式判斷發明人及專利申請權人，即使申請書資料登載錯誤，智慧局亦無從查證，往往需要真正權利人發現市面上有專利商品流通，或是專利公報上資料有誤，才知道要進行救濟。當事人除了透過民事程序請求返還專利權，尚可依專利法第71條第1項第3款向智慧局提出舉發，再依專利法第35條另為申請，兩種救濟方式殊途同歸，本文以下擬依時程，對真正權利人之救濟方式，進行比較說明。 一、 前言 二、 專利公告後兩年內 三、 專利公告前或公告逾兩年 四、 結語...詳全文

• 淺談商標法之妨害公序良俗條款

  按台灣商標法第30條第1項第7款規定：「商標有妨害公共秩序或善良風俗者，不得註冊」，然而關於「公共秩序」、「善良風俗」等不確定法律概念以往在台灣並無公開的衡量標準，經濟部智慧財產局（下稱「智慧局」）至2015年5月11日始頒布「商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準」（下稱「審查基準」）釐清適用範圍、明訂考量因素並例示妨害公序良俗的類型。 事實上，各國商標法規均囊括類似的不確定法律概念以禁止此類不適當的商標取得註冊，本刊十七卷七期曾以「從美國In Re：Simon Shiao Tam案看商標法上公序良俗問題」一文論及相關議題，透過美國實務案例嘗試勾勒美國商標法§2(a)(15 U.S.C. § 1052 (a))當中「貶抑」（disparage）之適用輪廓，並提出數個模擬案例在台灣是否誤觸「公序良俗」條款供讀者思考，今本文延續該文內容，嘗試透過台灣及大陸商標實務案例提供讀者更為全面之思考方向。 一、 前言 二、 台灣商標案例及嘗試解析 三、 大陸商標案例及嘗試分析 四、 結論...詳全文

本期內文

 真正專利權人之救濟

 

許家華　律師

一、前言 一般來說，發明人分析技術問題，對其提出整體解決方案，以達到產業上不可預期的功效，即稱為「發明」。發明本身是一種帶有創造意義的事實行為，不分年齡、性別及種族，只要對整體解決方案有所貢獻之人，即可稱作發明人。發明人原則上原始取得專利申請權，在發明人和他人有資金關係且無契約明定的情況下，需進一步檢視兩者間有無專利法第7條或第8條所述的僱傭、承攬或委任關係。在僱傭期間，職員所進行的創作，均歸屬於雇主；承攬或委任關係所完成的創作，依法由發明人取得專利申請權，而承攬人或委任人僅有通常實施的權利。簡言之，實際發明人或其僱傭、承攬或委任研發關係之人通常能原始取得專利申請權。至於繼受取得權利的情況，則係自前開專利申請人受讓或繼承而得。 我國專利法在申請實務採先申請主義，智慧財產局（下稱智慧局）僅依申請權證明文件形式判斷發明人及專利申請權人，即使申請書資料登載錯誤，智慧局亦無從查證，往往需要真正權利人發現市面上有專利商品流通，或是專利公報上資料有誤，才知道要進行救濟。當事人除了透過民事程序請求返還專利權，尚可依專利法第71條第1項第3款向智慧局提出舉發，再依專利法第35條另為申請，兩種救濟方式殊途同歸，本文以下擬依時程，對真正權利人之救濟方式，進行比較說明。 二、專利公告後兩年內 目前實務上，真正權利人常見的歸屬爭議有三種，分別為剽竊他人創作、職務創作及委聘創作(註1)。第一種剽竊他人創作較常發生在研發階段，在洽談或參展過程中得知他人研究成果，遂以自己名義申請專利，雙方通常沒有僱傭、承攬或委任關係；第二種職務創作發生在團體內部的雇主與受雇人間，例如受雇人擅自將職務發明申請專利，或是雇主將受雇人的非職務發明申請專利(註2)；第三種則在承攬或委任外部專業人士研發、測試或是商品化過程中產生專利申請權，任一方違反合約或法令規定，背著他方自行申請專利。雖然專利申請權及專利權均為私權，當事人得以民事程序處理，惟我國專利法第71條第1項第3款及第35條特別規定，賦予專利權人在專利核准公告後兩年內，利害關係人得檢附證據依下列要點提出舉發。 (一) 確認利害關係人類型： 首先，剽竊他人創作的情形，在我國專利法採先申請原則下，並不會就申請人創作歷程進行查核，單純就形式文件認定事實，智慧局原則無法受理此種舉發。當事人間如有糾紛，應提出依其他法令取得之調解、仲裁或判決文件等證據證明之。 其次，職務上發明依專利法第7條第2項及專利審查基準「4.3.1.1.1非專利申請權人」，已定義「職務上之創作，指受雇人於所任職務之僱傭關係存續中所完成之創作，亦即受雇人之創作必須在受雇期間內已完成，且創作之成果必須與其職務有關，始得認定為職務上之創作。」易言之，若受雇人擅自將職務上之創作申請專利，則雇主提出舉發的審查事項有四點： 1.「當事人之間是否有僱傭關係」，此可由僱傭合約或勞保資料作為證明； 2.「受雇人之職務是否與其創作有關」，受雇人實際職務內容與系爭專利關聯性； 3.「該創作完成之時間點是否於僱傭之期間內」，即受雇人在僱傭期間有完成創作；及 4.「受雇人之創作與系爭專利是否實質相同」，比對該創作與系爭專利為相同發明。 符合上述四點審查事項，即為「職務上發明」，但無法形式確認上開1.僱傭關係或2.系爭專利與職務有關時，智慧局會以舉發人不具利害關係，審定舉發駁回；若無法實質判定上開3.或4.點，則智慧局會審定舉發不成立。雖然上開四點，只要其中一項不符合，就屬於「非職務上發明」，其申請權應歸屬於實際發明的受雇人。但實務在考究「非職務上發明」時，雙方的爭執重點往往落在上開2.是否受雇人職務內容與專利相關(註3)。 至於承攬或委任外部專業人士研發的情形，雙方在驗收成果和付款程序較嚴謹，如有專利歸屬爭議往往尚涉及金錢債務，故多以民事程序方式處理，再以調解、仲裁或判決文件等辦理變更。目前專利審查基準未明文排除受理此種舉發，應可比照職務上發明的四點審查事項，依序審查1.承攬或委任法律關係；2.工作內容與系爭專利關聯性；3.完成之時間點；及4.該創作與系爭專利是否實質相同，作成審定。 (二) 法律效果： 專利法第71條第1項第3款賦予真正專利申請權人向專利權人提出舉發撤銷專利的權利，但本款事由並未限定專利公告後2年內，而是立法者考量真正專利申請權人重新申請專利，其新穎性或進步性勢必會被前案所破壞，故特別讓真正專利申請權人能依專利法第35條，將前案專利公告後兩年內提出舉發，並於舉發撤銷確定後2個月內提出申請，即能將前案申請日擬制為本案申請日，就相同發明內容申請專利(註4)。 此種救濟方式並不排除民事程序，同步進行舉發的好處是能在專利公報上作舉發註記，他人理應會避免授權或受讓此舉發中的系爭專利。惟，舉發限於核准公告專利權之後，始可適用之，如在公告前即已發現專利申請權歸屬爭議，僅能先進行民事程序。 三、專利公告前或公告逾兩年： 如前所述，專利法第71條第1項第3款結合第35條，主要在處理專利公告後2年內提出舉發的情形，自撤銷確定後2個月內提出申請，即能將前案申請日擬制為本案申請日申請專利，此為特別規定，與民事程序為擇一關係，得以同時併行。至於在專利公告前或公告逾兩年的情況，真正權利人如欲取回權利，僅能走民事程序(註5)，再以確定結果到智慧局進行變更登記。 以民事程序返還專利權相關權利的時候，由於專利申請權未必能通過智慧局審查，在核准公告前的申請權，僅為一種期待權，乃至智慧局核准公告後，始為專利權。但不論是專利申請權或是專利權，均為私權的一種，真正權利人得依適當的法律關係，提出給付訴訟請求回復應有之法律狀態(註6)。真正專利權人如欲以請求給付訴訟的方式主張，尚需特別注意兩點： 1. 實務(註7)有認為核准取得專利權之前，無法主張民法第767條物上請求權，依反面解釋似得以在核准取得專利權後，主張物上請求權。但專利申請權或專利權，均為無體財產權，無法如有體財產權得以占有作為公示外觀，僅能由專利公報所登記之權利人名稱判斷之，真正專利權人之所以需要救濟，就是認為智慧局所核准公告的專利公報上的權利人錯誤，自然真正專利權人會陷入論證上無法自我支持的邏輯矛盾，故本文認為即使專利權經核准公告，亦無法逕依民法第767條請求他人返還專利權。此外，即使真正專利權人有積極行使專利權的意思，在形式上滿足準占有的法律要件，但占有制度的目的在保護對於物之事實上管領，無體財產權能適用準占有而請求返還的可能性不高(註8)，故本文以為專利申請權或專利權，均應無民法物上返還請求權之適用。 2. 專利法未特別規定侵害專利申請權的侵權責任，在智慧局核准公告前的申請權，僅為一種取得專利權之期待權，具體內涵較接近「利益」的性質，一般侵權行為法未必保護到期待權，故專利申請權較不適合主張侵權行為法(註7)，而應以不當得利或債務不履行的法理，訴請對方返還專利申請權。   四、 結語 綜上所述，專利法不但能依照民事程序的調解、仲裁或判決文件辦理變更登記，亦提供向智慧局舉發的行政程序，以充實對真正專利權人的保障。上開雙軌制救濟方式，依時程、權利性質及雙軌制可整理成下表(註9)。   權利性質 智慧局舉發 民事程序 專利公告前 專利申請權 x x o 限於不當得利或債務不履行 專利公告 兩年內 專利權 o 撤銷確定後2個月內得另案申請 o 得主張不當得利、侵權行為或債務不履行 專利公告 兩年後 o 僅能撤銷，無法另案申請 o 本文以為，舉發或民事程序都是亡羊補牢的作法，真正專利權人若能在內部研發過程中，對員工作好智慧財產教育訓練及按時匯整備份工作記錄；對外洽談商業合作時，時時記得請對方簽署保密合約，一來即使創作非出於本意公開，亦不致於喪失新穎性，二來也提醒對方注意智慧財產權歸屬，勿擅自據為己有，方為治本之道。

※ 註釋

1.	專利共有人歸屬爭議，廣義而言，亦能歸納到本文剽竊他人創作、職務創作及委聘創作三種類型。
2.	另有一種情形是，雇主和受雇人間有職務發明，雇主確實是專利申請權人，但雇主卻未列名受雇人為發明人。此種情形主要涉及專利法第7條第4項姓名表示權及第7條第1項適當報酬請求權的問題，並非本文主題，擬不特別討論。
3.	是以，專利法為避免非職務發明在雇主和受雇人間衍生爭端，特別規定非職務上發明完成時，受雇人踐行專利法第8條第2項書面通知義務，但雇主在六個月內未依專利法第8條第3項為反對意思者，將來不得再主張該創作為職務上發明。
4.	民國102年1月1日所施行之專利法第35條，條文調整文字為：「發明專利權經專利申請權人或專利申請權共有人，於該專利案公告後二年內，依第七十一條第一項第三款規定提起舉發，並於舉發撤銷確定後二個月內就相同發明申請專利者，以該經撤銷確定之發明專利權之申請日為其申請日。依前項規定申請之案件，不再公告。」依修正文字之文義解釋，似僅限於真正專利權人重新取得相同申請專利範圍的專利權，本文認為既然專利法第35條第1項賦予真正專利權人擬制申請日的優惠，則應該在原本說明書所揭露之範圍內，重新撰寫申請專利範圍，並予以實質審查核准公告。否則，真正專利權人原本即可走民事程序取回專利權，在專利法第35條的擬制申請日沒有重新撰寫請求項的實益下，依專利法第71條第1項第3款提出舉發的實益不大。。
5.	專利公告2年後，仍可依專利法第71條第1項第3款提出舉發，但舉發撤銷則專利權溯及既往消滅，無法適用專利法第35條擬制申請日。若同時有民事程序訴請返還專利權，則會因訴訟標的不存在而駁回，故真正權利人要取回專利權，僅能走民事程序。
6.	請參考司法院102年度「智慧財產法律座談會」「民事訴訟類相關議題」提案及研討結果第2號法律問題： 「某甲起訴主張其於98年8月間出資聘請某乙為研發，並約定研發後專利申請權及專利權由某甲取得，嗣某乙研發成功後，竟於98年11月逕將研發成果向智慧財產局申請專利（下稱系爭專利），並經智慧財產局於99年3月11日公告在案，迄今已逾專利法第35條（即修正前之專利法第34條）之2年期間而不得再依該條規定為舉發而享有擬制申請日之優勢，此時某甲可否逕行提起民事給付訴訟請求某乙將系爭專利權移轉登記與某甲？（會議日期：102年05月06日） 大會多數採甲說：肯定說－可以給付訴訟為請求 真正專利申請人於專利法第34條法定期間內為舉發或復為申請，僅生能否擬制申請日，而可藉由撤銷該專利，進而重新申請專利之方式，取得該專利之問題而已，即便已逾修正前專利法第34條之2年法定期間，而不得依該條規定再為舉發，惟研發成果既經專利專責機關核准而得作為專利權之客體，已具私法上財產權之屬性，真正之專利申請權人當然仍得選擇依不當得利、侵權行為或債務不履行等規定提起給付之訴，請求冒充申請者返還該專利權，以維護其權利。」。
7.	請參考司法院101年度「智慧財產法律座談會」「民事訴訟類相關議題」提案及研討結果第5號法律問題：「原告主張其為系爭專利之發明人，被告未經其同意，持原告之發明向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請專利，並取得系爭專利在案，原告為此向經濟部智慧財產局提起舉發，並依民法第767條規定，聲明請求被告應將系爭專利之專利權移轉予原告，試問民事法院應如何處理？（會議日期：101年05月07日） 丙說：民事法院應駁回原告之訴。 理由(一)：原告向民事法院起訴請求移轉系爭專利申請權或專利權，於法無據。按專利申請權雖為申請專利之權利，然在專利權申請經智慧財產局審查認定應授與專利權之前，僅為取得專利權之期待權，專利法未規定侵害專利申請權者，應負損害賠償責任。又專利權之發生為專利專責機關本於行政權作用所核准，故未經智慧財產局核准取得專利權之前，其無從基於所有人之物上請求權，請求被告移轉系爭專利。本件原告主張被告之系爭專利抄襲其發明技術，爰依民法第767條之規定，請求被告將系爭專利之專利權移轉予原告，依前揭說明，於法無據。…」。
8.	智慧財產權法，2008年10月初版，謝銘洋，第53頁。
9.	雖然專利未核准公告而無法舉發，但仍可依專利法第10條：「雇用人或受雇人對第七條及第八條所定權利之歸屬有爭執而達成協議者，得附具證明文件，向專利專責機關申請變更權利人名義。專利專責機關認有必要時，得通知當事人附具依其他法令取得之調解、仲裁或判決文件。」辦理變更登記。

 淺談商標法之妨害公序良俗條款

宋逸婷、許瑾虹、陳品妤

一、 前言

按台灣商標法第30條第1項第7款規定：「商標有妨害公共秩序或善良風俗者，不得註冊」，然而關於「公共秩序」、「善良風俗」等不確定法律概念以往在台灣並無公開的衡量標準，經濟部智慧財產局（下稱「智慧局」）至2015年5月11日始頒布「商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準」（下稱「審查基準」）釐清適用範圍、明訂考量因素並例示妨害公序良俗的類型。

事實上，各國商標法規均囊括類似的不確定法律概念以禁止此類不適當的商標取得註冊，本刊十七卷七期曾以「從美國In Re：Simon Shiao Tam案看商標法上公序良俗問題」一文論及相關議題，透過美國實務案例嘗試勾勒美國商標法§2(a)(15 U.S.C. § 1052 (a))當中「貶抑」（disparage）之適用輪廓，並提出數個模擬案例在台灣是否誤觸「公序良俗」條款供讀者思考，今本文延續該文內容，嘗試透過台灣及大陸商標實務案例提供讀者更為全面之思考方向。


二、 台灣商標案例及嘗試解析

(一) 妨害公共秩序或善良風俗之類型

1.台灣商標法第30條第1項第7款：商標有妨害公共秩序或善良風俗者。審查基準並列有以下幾種類型：
(1)有散布犯罪、暴力、恐怖主義、叛亂或擾亂社會秩序之虞。
(2) 冒犯國家民族尊嚴。
對本國國家民族具有貶抑或負面聯想；對國內各民族有貶抑或負面聯想；對外國民族有貶抑或負面聯想。
(3) 冒犯宗教尊嚴。
(4) 冒犯特定社會族群或團體尊嚴。
(5) 冒犯特定人尊嚴。
(6) 使人心生恐怖或提倡迷信，影響身心健康。
(7) 敗壞風化、淫穢、粗鄙不雅之語言或圖形。
(8) 著名歷史人物或近代已故著名人物之肖像或名稱。
(9) 著名歷史小說虛構人物名稱。
(10) 其他違反社會公共利益或破壞倫理道德觀念。

(二) 衡量標準

依照審查基準第3點所揭示之內容，商標之註冊是否妨害公序良俗，首應以商標本身所表彰之外觀、觀念或讀音，考量註冊當時之社會環境，並就其指定使用商品或服務市場之情況、相關公眾之認知等因素綜合判斷，是否有明顯冒犯衝擊或可能破壞宗教、家庭或社會價值、影響公共利益等情形加以認定。各項考量因素及內容如下：

1. 註冊當時之社會環境

商標是否妨害國家社會利益或國民道德觀念，常隨時代變遷而有不同，審查時須按照註冊當時的社會思潮、經濟狀況、地區環境等多方面之客觀情事加以考量外，尚須排除個人的主觀及偏見，亦即應以註冊當時的社會環境「客觀」地認定，不可自行設定道德標準或凍結在過時的道德標準。

2. 指定使用之商品或服務

商標有無妨害公共秩序或善良風俗，因申請註冊指定使用商品或服務性質之差異，主要接觸該商品／服務的消費族群不同，可能產生不同的冒犯程度而有不同的結果，自須考量指定商品或服務之內容、性質及其消費族群。

3. 相關公眾之認知

所謂相關公眾可能是上段所指之因指定商品或服務領域不同，甚至因文化背景不同，可能引起特定群眾／族群有無負面感受不同，例如以原住民文化有關之表達元素作為商標申請註冊時，可能因族群認知或文化背景差異，而引起特定族群產生強烈冒犯衝擊之感受，即有可能妨害公序良俗

(三) 可能涉及公序良俗問題之商標：

1. DAMN IT、OH！SHIT、Dick
2. WTF
3. PUTA
4. 大屌燒
5. 王八糕子
6. 自己國家自己救FUCK THE GOVERNMENT
7. 撿肥皂
8. 你涼卡好、他喵的TMD、筋疾掰、COW杯
9. 漱蘭、樹懶，叫檳榔
10. 保屌少年

(四) 嘗試分析：

1.「」(註1)、「」(註2)、「」(註3)：英文「DAMN」常被翻譯成「該死」，口語上經常以「DAMN IT」表達生氣的情緒；「SHIT」有狗屎之意，「 OH SHIT 」常被用以表達不滿、驚訝之情緒；而「DICK」有「男性」、「男性生殖器」、「令人不快的人」、「凡夫俗子」等意。筆者認為，此些英文用語核准註冊為商標，乃因其雖曾被認屬不雅、負面，惟在社會環境變換下，「DAMN IT」、「OH SHIT」經過廣泛口語應用，現已轉化為僅屬強烈情緒的詞彙，在英語電影或影集甚為習見，而「DICK」現則為普遍之男子名，已無致消費者有負面感受。

2.「」(註4)：網路新興用語「WTF」為「Ｗhat the Fuck」的縮寫，表達驚訝情緒，屬於較不雅的用語，然因係縮寫，對於某部分消費者而言不見得可明確知悉其意涵，進而給人直觀的感受，又因廣泛使用，對某部分消費者而言已逐漸成為一種外國文化，不見得會予人冒犯的感受。有人以「WTF」為商標圖樣申請註冊，惟該申請人係「世界跆拳道聯合會（World Taekwondo Federation）」，「WTF」為其名稱縮寫，並無不雅之文義，況且現今「WTF」亦不見得使人直接聯想到髒話，因而此商標獲准註冊。

3.「PUTA」(註5)為西班牙語中「賤人」之意，惟商標是否有妨害國家利益或國民道德觀念，應視當地文化等客觀情事考量，而西班牙語主要使用者為拉丁美洲國家，在亞洲國家的使用人口極為少數，因此台灣消費者在視及「PUTA」乙詞時，僅會有外文「PUTA」之認知印象，並不會聯想到其原意「賤人」，因而獲准註冊。

4.「」(註6)：「屌」字為「男性生殖器」的俗稱，亦常作為罵人的髒話使用，而「大屌燒」則予人「作成男性生殖器官造形的點心」觀感，且觀其指定商品為麵包、蛋糕的點心類食品，作成男性生殖器之外型，有強烈之口交行為性暗示，應屬淫穢、不雅之語言及圖形，易使消費者有被冒犯或羞辱之感受，難謂無妨害善良風俗。

5.「王八糕子」(註7)為罵人的話，即雜種之意，亦作忘八羔子。在中國四大奇書《金瓶梅》及《施公案》中均有出現。而本案「王八糕子」雖以與食品相關之「糕」字為商標，惟與消費者之整體印象仍不脫貶損之意，極易予他人不快負面印象感受，應屬妨害公共秩序或善良風俗。

6.「」(註8)：國家民族意識為認同國家及民族存在的意識形態，國民對於國家成就及文化應有強烈認同感，始得維持國家的和諧及存續，查外文「Fuck」中譯有「性交」之意，為表示憤怒罵人之粗俗用語，該詞雖已普遍被使用，惟作為動詞運用時，仍被認為屬於極為冒犯之詞彙。而本件商標圖樣以之構成文字組合「 FUCK THE GOVERNMENT 」，予消費者之觀念印象有咒罵國家政府之意，冒犯國家民族尊嚴，使人產生詆毀國家或民族尊嚴的負面感受或印象，影響國家社會公益。

7. 「」(註9)：「撿肥皂」依現今流行用語，另有影射同性男人的性行為之意，易予人負面感受或印象，本件商標圖樣以類似臀部圖形化之中文「撿」結合中文「肥皂」分置上下組合而成，整體圖樣並不足以使相關消費者脫離現今對中文「撿肥皂」之前述認知，自有妨害公共秩序或善良風俗。

8.「你涼卡好」(註10)、「他喵的TMD」(註11)、「筋疾掰」(註12)、「COW杯」(註13)：因台語（閩南語）是台灣常用方言，使用及了解此語言之消費者所佔比例極高，因此以台語之諧音作為商標，容易使消費者與台語讀音產生聯想。而「你涼卡好」商標（指定於汽水、果汁、礦泉水…等商品）、「他喵的TMD」商標（指定於廣告之企劃設計製作及宣傳品遞送…等服務）、「筋疾掰」商標（指定於酸痛跌打損傷敷藥；治療酸痛藥布商品）、「COW杯」（指定於杯、碗、筷、碟…）等商品，雖皆取材自台語，然就審查結果而言，卻僅有「筋疾掰」、「COW杯」商標獲准註冊。筆者認為，「筋疾掰」及「COW杯」與指定商品間具有較高之關聯性，且字面上可解釋為「遠離筋骨疾病」／「乳牛圖騰杯」之義，似可解釋為暗示性商標，並非僅有台語髒話之單一意義，故有獲准註冊之空間，而另二商標則予人較為直接之謾罵意味，自較難取得註冊。

9.「漱蘭」(註14)與「樹懶，叫檳榔」(註15)：前有申請人以「漱蘭」商標申請註冊，智慧局審查後指出，該商標為KUSO用語，「漱」結合「蘭」表示「吸或含」「男性生殖器」之義，消費者不必進行過度聯想即可意會，故遭核駁，然嗣後另一申請人以「樹懶，叫檳榔」申請註冊卻獲註冊。筆者認為，「樹懶，叫檳榔」商標雖以逗號分隔前後文字，然分離後之文字整體並無法傳遞任何意義，且「樹懶叫」與前述「漱蘭」應會給予消費者相同之感知，推測此商標可獲准註冊應是因「樹懶」為既存動物名稱，可給予消費者另一種印象，較為隱晦，未予人直接冒犯之感受。

10.「保屌少年」(註16)：「屌」一字係指男性生殖器，原不應以之作為商標註冊，然而，在知名歌手周杰倫常用口頭禪「不錯唷這個屌」一詞之流行帶動下，隨著社會上對「屌」之字義理解逐漸轉變，「屌」一字已成為時下青年形容他人「優秀」、「出色」之同義字，且「保屌少年」復為「寶島少年」之諧音，詼諧幽默，在社會風氣逐漸改變之前提下，「保屌少年」並無傷害社會善良風氣之嫌，故可獲准註冊。

 

三、 大陸商標案例及嘗試分析

筆者嘗試在大陸商標法規尋找囊括台灣商標法第30條第1項第7款所指違反「公序良俗」之規定，發現大陸商標法(註17)第10條及「商標審查標準」(註18)的相應內容可見到類似的規範與例示。惟與台灣商標法的規定不同之處在於，違反大陸商標法第10條規定之標誌不得註冊亦不得使用，若申請註冊，則駁回申請不准註冊；若作為商標使用，則依同法52條規定(註19)處理。以下簡略介紹大陸法規與審查標準所列與妨害公序良俗相關之類型以及衡量標準，並嘗試提出可能涉及公序良俗問題之商標加以探討：

(一) 妨害公序良俗之類型
 

1.大陸商標法第10條第1款第6項：帶有民族歧視性的。

商標的文字構成與民族名稱相同或者近似，並醜化或者貶低特定民族的，判定為帶有民族歧視性。但有明確的其他含義或者不會產生民族歧視性的除外。

2.大陸商標法第10條第1款第8項：有害於社會主義道德風尚的或者有其他不良影響的。(註20)
(1) 有害於社會主義道德風尚的。
(2) 具有政治上不良影響的。

與國家、地區或者政治性國際組織領導人姓名相同或近似的；有損國家主權、尊嚴和形象的；由具有政治意義的數字等構成的；與恐怖主義組織、邪教組織、黑社會名稱或者其領導人物姓名相同或近似的。
(3) 有害於種族尊嚴或者感情的。
(4) 有害於宗教信仰、宗教感情或者民間信仰的。
(5) 帶有種族歧視性的，判定為具有不良影響。
(6) 具有其他不良影響的。

(二) 衡量標準

判斷標誌有無妨害公共秩序與善良風俗，應以公共利益為考量，並不考慮行為人主觀狀態，且應綜合考慮商標的構成及其指定使用商品、服務來判定。依據「商標審查標準」、「最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見」(註21)第3條：「人民法院在審查判斷有關標誌是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標誌或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。如果有關標誌的註冊僅損害特定民事權益，由於商標法已經另行規定了救濟方式和相應程式，不宜認定其屬於具有其他不良影響的情形。」加以衡量、判斷。

(三) 可能涉及公序良俗問題之商標：

1. 街頭霸王、王八蛋
2. 傻子、屌絲
3. 黑霸、掃黑、3K
4.玄妙觀、涅槃、太極、佛成、佛成求精、仁心聯醫Zen Heart
5. 爽歪歪
6. 流氓兔
7. 偷杯酒
8. biosoul pak
9. 潑婦魚莊、潑辣嫂、潑辣公主
10. 雞婆、大餓霸、醉漢
11. 水立方

(四) 嘗試分析：

1.「街頭霸王」、「王八蛋」因其含義明顯有害社會主義道德風尚，故不得註冊(註22)。

2.「傻子」一詞指不聰明的人，但作為商標使用並不會造成不良社會影響，已有多人於數類商品與服務取得商標註冊(註23)；「屌絲」(註24)則因含義粗鄙，與社會上流行的良好風氣和習慣相悖，似乎較難取得商標註冊。

3.「黑霸」一詞，原商標局認為與「黑社會」、「霸權主義」有意義上聯繫，故駁回申請人以之指定使用於燈商品上之註冊申請，但經申請人復審說明商標的創意來源，加上該商標已經廣泛使用與宣傳，更加突出商標的識別功能和顯著特徵，在消費者中具有了較大知名度，傳達給消費者「“黑霸”品牌就是代表了其所表示之產品是“黑夜的太陽”、“黑夜光亮的霸主”」，不會有讓消費者引起其他不當聯想而產生不良影響的狀況，因此獲准註冊(註25)；「掃黑」一詞則因屬政府工作中常用的政治術語，被認為作為商標易產生不良社會影響，因而不得註冊(註26)；「3K」一詞原被商標局認為是美國反動恐怖組織3K黨的縮寫，經申請人復審，現已取得商標註冊(註27)。

4.「玄妙觀」因是常見道觀名稱，被認為有害於宗教信仰、宗教感情或者民間信仰，不准註冊(註28)；「涅槃」、「太極」雖與宗較有關，但聯繫不太緊密或者意思已經泛化，則可作為商標註冊；「佛成」、「佛成求精」(註29)、「仁心聯醫Zen Heart」(註30)等標誌雖包含宗教用語，但整體具有其他含義，不是宗教意義上之「佛」、「禪」，沒有與宗教相關的含義和貶損之意，不會傷害宗教感情，更無不良影響的問題。

5.「爽歪歪」兒童飲料在大陸電視廣告上甚為常見，雖然在福建、台灣，此一詞彙含有特定含義，但在其他地區可能不太會有(註31)。目前為止，「爽歪歪」一詞作為商標，已有多人在多類商品上取得註冊。

6.「流氓兔」也就是台灣所稱「賤兔」，在大陸被認為有悖於社會主義道德風尚，不准註冊。(註32)

7.「偷杯酒」一詞，商標局認為「偷」字通常表示「偷竊」、「偷盜」之意，判認有不良影響，然而法院認為，雖然「偷」字多被理解為「竊盜」之意，但並不表示包含此字之標誌均會對社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響，「偷」字很多情況下還體現為中性詞，例如「偷著樂」、「偷偷看一眼」等。「偷杯酒」商標並沒有使相關公眾清楚、直觀地感受到「偷盜」之寓意。最為重要的是，「偷杯」是貴州少數民族的傳統婚慶習俗，具有較為良好的寓意，若能准予註冊，從增強社會效果角度權衡，也是對悠久歷史中傳統習俗的傳承和延續，故不宜認定該商標具有不良影響。像這種情況，商標構成要素雖看似帶有貶抑意味，但是能夠證明確實是表達良好寓意，而且沒有讓相關公眾直觀感受到其明顯帶有不良意圖的，就有機會獲准註冊為商標。(註33)

8.「biosoul pak」一詞，商標局認為「PAK」譯為巴基佬，作為商標註冊有不良影響，經申請人復審，現已獲准註冊。(註34)

9.「潑婦魚莊」一詞作為商標，因法院與商評委均認為「潑婦」一詞係貶損女性，具有不良社會影響，而不准註冊(註35)；「潑辣嫂」、「潑辣公主」則均有獲准註冊之例(註36)，推測「潑辣」一詞在大陸民眾心目中或許不如「潑婦」般貶損女性，甚至帶有果斷、敢作敢為之寓意。

10.「雞婆」是社會上廣泛使用的貶義詞，指以賣淫為業的妓女；「醉漢」具有不健康傾向；「大餓霸」是「大惡霸」的諧音，是舊社會獨霸一方、欺壓百姓的壞人。此三個名詞用作商標易產生不良影響。論者有謂此一禁止文化垃圾作為商標註冊與使用之規定，有助於維護社會道德風尚，有利於社會主義精神文明的建設。(註37)

11.「水立方SHUILIFANG」商標係因「水立方」此建築物與奧運會有特定關係，在社會上有廣泛的影響力，具有較高的商業價值，商評委認為以此標誌作為商標在客觀上破壞了公平競爭的市場競爭秩序，故撤銷其註冊。(註38)

 

四、結論

就台灣與大陸的相關規範而言，無論「公共秩序」、「善良風俗」或者「社會主義道德風尚」、「其他不良影響」，皆屬不確定法律概念，業者於設計商標之時，該如何於「詼諧幽默」及「傷害／破壞公序良俗」二者間拿捏才不至於誤觸地雷呢？從前舉兩岸商標註冊實務案例以觀，原則上，以粗鄙話、髒話及暗示情色之文字做為商標，整體傳遞出驚恐、低俗或者冒犯消費者之感知印象，一般會被認為有害公序良俗、違反社會主義道德風尚或者具有其他不良影響，屬不准註冊為商標之標誌，爭取註冊之機會渺茫。(註39)

就具體的衡量標準而言，在台灣，審查基準業已釐清妨害公序良俗條款之適用範圍、明訂考量因素（即審查時應以註冊當時之社會環境、指定使用之商品或服務、相關公眾之認知為視點，就是否有明顯冒犯衝擊或可能破壞宗教、家庭或社會價值、影響公共利益等情形進行認定）；在大陸，雖未如台灣商標主管機關針對妨害公序良俗條款規定頒佈專門之審查基準，但2005年底商標局與商評委共同發佈之「商標審查標準」即已定下衡量標準(註40)，該審查標準指出有害於社會主義道德風尚或者具有其他不良影響的判定，應綜合考慮「商標的構成」、「指定使用商品、服務」以及社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統、民族風俗、宗教政策等因素，相較於台灣審查基準所列舉之考量因素，概念上大致相同。惟實際審查時，由於兩岸社會風氣有所差異，民眾對「冒犯衝擊」、「消極、負面影響」的認知不盡相同，因此，有時會看到兩岸商標審查機關就相同標誌是否可以註冊為商標給予截然不同的判定。例如前述「掃黑」商標在台灣有多個廠家獲准註冊，但在大陸卻被認為易使消費者理解為「掃黑除惡」等含義，屬於政府工作中常用的政治術語，將其作為商標易產生不良的社會影響；「骷髏」商標在台灣亦有數個廠商在多類商品取得註冊，但在大陸至今無任何一件有效商標。

基此，廠商之商標構思在商標註冊審查的角度而言究竟是創意還是禁忌，是否能在台灣、大陸獲准註冊為商標，在兩岸相關規定內涵類似，但社會風氣有差距，導致消費者認知不盡相同之情況下，兩岸商標審查機關時常做出相異之判斷。然而，縱使在同一地區，社會風氣隨著歷史發展、人類生活經驗及生活環境發展不斷推進，同一標誌作為商標是否有妨害公序良俗、違反社會主義道德風尚或其他不良影響問題，在不同歷史階段也會有不同的變化。因此，廠商有意申請新商標時，若能在構思階段即由有經驗的專業事務所加以分析過濾，則能避免誤觸地雷，有效提高商標核准機率。

 

※ 註釋

1.	註冊第01458055號商標。
2.	註冊第01370250號商標。
3.	商標申請第104006644號 （已於2015年7月29日核准註冊，截至2015年10月13日止， 透過智慧局網站查詢尚未有註冊號數）
4.	註冊第01387782號商標。
5.	註冊第01481438號商標。
6.	商標核駁第0359770號處分書。
7.	商標核駁第0360069號處分書。
8.	商標核駁第0362512號處分書。
9.	商標核駁第0364237號處分書。
10	商標核駁第0361679號處分書。
11	商標核駁第0354862號處分書。
12	註冊第01719473號商標。
13	註冊第01720063號商標。
14	商標核駁第0342892號處分書。
15	註冊第01710547號商標。
16	註冊第 01359019號商標。
17	http://www.saic.gov.cn/zcfg/fl/xxb/201309/t20130903_137816.html ，最後瀏覽日期：2015年9月21日。
18	http://sbj.saic.gov.cn/tz/201007/t20100709_92906.html， 最後瀏覽日期：2015年9月21日。
19	「將未註冊商標冒充註冊商標使用的，或者使用未註冊商標違反本法第十條規定的，由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，並可以予以通報，違法經營額五萬元以上的，可以處違法經營額百分之二十以下的罰款，沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的，可以處一萬元以下的罰款。」
20	大陸《商標審查標準》所列類型包含廣泛，其中非屬涉及本文所討論之妨害公序良俗概念者，本文未予列出。
21	http://www.chinacourt.org/article/detail/2010/04/id/405839.shtml ，最後瀏覽日期：2015年9月21日。
22	二例均為《商標審查標準》中「有害於社會主義道德風尚的」標誌之例示。
23	請參見《涉嫌貶損女性“潑婦魚莊”商標不予註冊》一文，網址：http://finance.sina.com.cn/hy/20140123/143018059940.shtml ，最後瀏覽日期：2015年9月21日。
24	屌絲（或作吊絲），本義為男性陰毛，該詞起源於網際網路上2011年10月李毅貼吧與雷霆三巨頭吧的一次對罵，雷霆三巨頭罵李毅「是個屌」，其粉絲就是「屌絲」，表示對李毅吧成員的蔑視。然而，當時李毅吧網友卻覺得這個詞聽起來很酷，之後拿來作為自嘲用語。其後，該詞被更多的人所接受，開始在網際網路廣泛傳播，就演變成了網絡文化興盛後產生的諷刺用語，用作稱呼由農村進入城市的體制外男女年青人，或在一定程度上，指「人生失敗者」、「人生輸家」、「愛情輸家」。2012年初，「屌絲」在中國大陸地區廣泛流行起來，年輕人群體間的語言文化中更被廣泛應用，義近於台灣網路用語「魯蛇」或中國大陸的擼瑟。 請參見https://zh.wikipedia.org/wiki/??????，最後瀏覽日期：2015年9月21日。
25	請參見《從“黑霸”駁回復審案件看商標審查中“不良影響”評判標準》一文，網址：http://www.tmhot.com/cases/show.php?itemid=544，最後瀏覽日期；2015年9月21日。
26	雖該類詞語在台灣可以註冊為商標，但大陸商標審查方面，只要與政治、政府工作相關聯，均會衡以極為嚴格之標準。
27	大陸第9031306號註冊商標。
28	《商標審查標準》中「有害於宗教信仰、宗教感情或者民間信仰」標誌之例示。
29	請參見《商標戰略管理訴訟》一書，于澤輝主編，法律出版社，2008年10月第1版第1刷，頁191-192。
30	大陸第6322672號註冊商標。
31	同註23。
32	同註23。
33	請參見《含貶義詞的商標不一定為不良影響商標》一文，網址：http://www.cipnews.com.cn/zgzscqb/html/2015-03/20/content_54643.htm?div=-1 ，最後瀏覽日期：2015年9月21日。
34	大陸第8873997號註冊商標。
35	「潑婦魚莊」一詞有兩商標申請人分別申請註冊，由北京金鷹五礦焊接材料有限公司申請的兩件商標目前均無效；由西安頗富魚庄餐飲文化管理有限公司申請之商標，目前有一件獲准初審公告被異議中，即大陸第12457902號註冊商標。
36	大陸第4265060、4636507、4811371號註冊商標。
37	http://www.zjiew.com/Property/Trade/201411/18895.html，最後瀏覽日期：2015年9月25日。
38	取自商評委網站案例解析「《商標法》“其他不良影響”之理解與適用——第3672081號水立方SHUILIFANG商標爭議案評析」一文，http://www.saic.gov.cn/spw/dxal/201401/t20140123_141430.html，最後瀏覽日期：2015年9月24日。
39	台灣申請第104030801號「黎蓮自殺他殺」商標今年6月甫提出申請，尚在審理中，筆者認為此商標予人極為驚恐之感知印象，以現今社會風氣而言，無論自殺或他殺均使人心生恐怖，影響身心健康，因此認為此商標不應獲准註冊，然其後續動向值得觀察。
40.	因應大陸商標法2013年8月30日第三次修正，商標局、商評委亦在研擬修改《商標審查標準》，目前為止尚未發佈。