聖島智慧財產權實務報導

	十七卷七 期 2015年07月出刊
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本期重點

公平交易法關於加盟關係之管制及對契約效力之影響

從美國In Re：Simon Shiao Tam案看商標法上公序良俗問題

內文簡介

• 公平交易法關於加盟關係之管制及對契約效力之影響

  據統計台灣加盟業已超過2,050家，橫跨了187項業種，總店數達12萬店以上。以餐飲業為例，2012年零售餐飲業營業額約新台幣3.6兆元，其中加盟體系為1.75兆元，約占零售業及餐飲業總營業額48%，顯見加盟體系在機能上賦予加盟業主得以較少資金迅速有效擴張經營範圍之可能。另一方面，加盟店得利用加盟業主所開發之商標與技術及竅門、並受其指導與協助，比起獨自創業，有節省資金、時間之利，事業成功之可能性亦隨之提昇。然而，由於加盟業主與加盟店之間市場力量相差懸殊，以及資訊不對稱所衍生的法律糾紛，公平交易委員會歷年針對加盟關係做出諸多處分及管制，並特別制定了「公平交易委員會對於加盟業主經營行為案件之處理原則」（下稱加盟處理原則）作為規範標準，此為加盟業主及加盟店簽立加盟契約前不可忽略之規範。再者，倘加盟契約違反了公平交易法相關規定，該契約在私法上之效力為何，亦為影響雙方法律關係甚鉅之重要問題。 一、 前言 二、 公平交易法對於加盟契約之規範 三、 違反資訊揭露義務對於加盟契約私法上效力之影響 四、 結語...詳全文

 

• 從美國In Re：Simon Shiao Tam案看商標法上公序良俗問題

  下列何者不得作為商標註冊？不得註冊的理由為何？ 「黑店」、「凱達格蘭戰士」、「孔老夫子」、「蜘蛛精」 按「公共秩序」與「善良風俗」一詞泛見於我國民、商及行政法典，商標法第30條第1項第7款亦明定「商標有妨害公共秩序或善良風俗者，不得註冊」，明定違反公共秩序或善良風俗之商標，不受商標法保護。然「公序良俗」一詞，為一不確定法律概念，受國家社會基本價值及道德觀念左右，定義因時因地而異，亦賦予商標主管機關相當之適用及裁量空間。本文希望透過美國聯邦上訴巡迴法院近期判決的In Re：Simon Shiao Tam乙案，以及我國智慧財產局今年五月間發布的「商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準」，就商標法上公序良俗問題加以探討。 一、 問題的提出 二、 美國In Re：Simon Shiao Tam案 三、 我國法制與實務見解 四、 結論...詳全文

本期內文

 公平交易法關於加盟關係之管制及對契約效力之影響

 

蘇三榮　律師

一、前言 據統計台灣加盟業已超過2,050家，橫跨了187項業種，總店數達12萬店以上。以餐飲業為例，2012年零售餐飲業營業額約新台幣3.6兆元，其中加盟體系為1.75兆元，約占零售業及餐飲業總營業額48%(註1)，顯見加盟體系在機能上賦予加盟業主得以較少資金迅速有效擴張經營範圍之可能。另一方面，加盟店得利用加盟業主所開發之商標與技術及竅門、並受其指導與協助，比起獨自創業，有節省資金、時間之利，事業成功之可能性亦隨之提昇(註2)。然而，由於加盟業主與加盟店之間市場力量相差懸殊，以及資訊不對稱所衍生的法律糾紛，公平交易委員會歷年針對加盟關係做出諸多處分及管制，並特別制定了「公平交易委員會對於加盟業主經營行為案件之處理原則」（下稱加盟處理原則）作為規範標準，此為加盟業主及加盟店簽立加盟契約前不可忽略之規範。再者，倘加盟契約違反了公平交易法相關規定，該契約在私法上之效力為何，亦為影響雙方法律關係甚鉅之重要問題。 二、 公平交易法對於加盟契約之規範 (一) 根據加盟處理原則，加盟經營關係，指加盟業主透過契約之方式，將商標或經營技術等授權加盟店使用，並協助或指導加盟店之經營，而加盟店對此支付一定對價之繼續性關係。但不包括單純以相當或低於批發價購買商品或服務再為轉售或出租等情形。而上開一定對價指加盟店為締結加盟經營關係，所支付予加盟業主或其指定之人之加盟金、權利金、教育訓練費、購買商品、原物料、資本設備、裝潢工程等相關費用。 (二) 公平交易法對於加盟契約之規範主要分成下列三類： 1. 對於加盟店應揭露之資訊： (1) 加盟處理原則第三點規定，加盟業主於招募加盟過程中，未於締結加盟經營關係或預備加盟經營關係之十日前或個案認定合理期間，以書面提供加盟處理原則所列舉之加盟重要資訊予交易相對人審閱，構成顯失公平行為(註3)。 (2) 加盟處理原則所列舉之加盟重要資訊當中，影響雙方權益最大的應屬開店及營運成本之列舉及估算，公平交易委員會認為：加盟業主與加盟店間屬繼續性之交易關係，除初始投資費用外，在契約存續期間加盟店亦須向加盟業主購買商品或服務且支付一定費用，故加盟業主應充分揭露簽立契約前與加盟契約存續期間所收取加盟權利金及其他費用之相關資訊。加盟業主對加盟店所須負擔之投資費用項目知之甚詳，且非以總額方式收取相關投資費用，卻於簽約後始陸續揭露新開幕自行購買項目清單，已不利交易相對人於締結加盟關係前，預估實際必須負擔之投資金額，亦難據以合理評估該項投資是否超出其負擔能力，而決定是否締結加盟關係，即陷處於相對弱勢之交易相對人於不利地位，構成隱匿新開幕自行購買項目清單所含項目、金額、計算方式等重要交易資訊(註4)。 (3) 此外，加盟業主未揭露「加盟店所在營業區域設置同一加盟體系之經營方案或預定計畫」及「所有縣（市）同一加盟體系之數目、營業地址及上一年度解除、終止契約比率之統計資料」等事項之情形亦屬常見。公平交易委員會表示：由於加盟業主與交易相對人間存有高度訊息不對稱性，加盟店於簽約前，對於加盟業主智慧財產權取得之真實狀況、門市間營業區域劃分及市場規模變動情形、過去經營績效等重要訊息並不全然清楚，加盟業主相較於交易相對人處於資訊上之優勢地位。縱認被處分人有以口頭說明相關加盟資訊，然因其提供資料均屬不完整之訊息，對於已處資訊弱勢之交易相對人，實難認經由口頭探詢即可獲悉充分完整之交易資訊…市場規模變動及門市間營業區域劃分情形、發展空間，以查核相關資訊之正確性及進行風險評估，仍有陷於錯誤而與其締結加盟契約之風險(註5)。 (4) 台北高等行政法院亦認定：不以書面向交易相對人完整揭露「同一加盟體系之數目及上一年度解除、終止契約比率之統計資料」等資訊，將妨礙有意加盟者作成正確之交易判斷，對交易相對人或不特定潛在之有意加盟者顯失公平... 上開訟爭加盟店資訊，對有意加盟者影響甚鉅，只要加盟業者未為書面揭露之行為一實施，客觀上即已構成公平交易法第24條（現行法第25條）之顯失公平行為，不問有意加盟者係由口頭揭露或其事前能否自行蒐尋網站資訊。又加盟經營關係並非單一個別非經常性之關係，有影響潛在交易相對人之效果，並不以發生實害為要件，故而此種加盟業主利用資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位不予主動揭露之行為，為足以影響連鎖加盟交易秩序之顯失公平行為(註6)。 (5) 對於未揭露處理原則所列舉加盟重要資訊效果，最高行政法院亦肯認加盟業主將違反現行公平交易法第25條規定：於繼續性之加盟經營關係中，加盟店對於加盟業主在交易上之依賴程度甚深，足認加盟業主較諸加盟店係具相對市場力或市場資訊優勢地位之事業。而加盟業主於簽立加盟契約前及加盟契約存續期間所收取之加盟權利金及其他費用，其項目、金額、計算方式、收取方法及返還條件；加盟業主授權加盟店使用之智慧財產權，包括商標權、專利權及著作權等，其申請審查或取得之時點、權利內容、有效期限及加盟店使用之範圍與各項限制條件；及被上訴人上一會計年度全國及該加盟店營業區域所在市、縣（市）加盟店及終止加盟契約數目之統計資料…等加盟資訊之充分揭露，攸關加盟店是否加盟或如何加盟之判斷與決定，並影響連鎖加盟之交易秩序及其他加盟事業之公平競爭…利用加盟店之資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位，從事資訊未透明化所造成之顯失公平行為，係高度傷害商業倫理及效能競爭之方式從事交易，合致「足以影響交易秩序」之要件，為足以影響連鎖加盟交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條（現行法第25條）規定(註7)。 2. 不當限制競爭之行為： (1) 加盟業主於締結加盟經營關係後，不得濫用加盟店對其依賴關係所形成之相對優勢地位為下列行為： a. 無正當理由對於不同加盟店之間或同一競爭階層之他事業，就價格、交易條件或交易與否給予差別待遇。 b. 無正當理由要求加盟店於購買商品時，須同時購買其他商品。 c. 無正當理由強制加盟店採購一定數量之商品、原物料並禁止退貨，而該數量超過加盟店合理營業天數可銷售之數量或必要之存貨數量。 (2) 有上述情事而有限制競爭之虞者，將構成公平交易法第20條第2款之違反。 3. 不實廣告： (1) 加盟業者對於加盟店之宣傳或招攬，常會在廣告或網頁上刊載加盟收益之數據，此部分則須注意公平交易法第21條之規範。 (2) 公平交易委員會表示：利潤評估係有意加盟者判斷加盟體系成長性、營運風險之重要項目，而「淨利率」係有意加盟者據以評估加盟與否之關鍵，其營業實績固因營業地點、各店經營情形而異；然廣告刊載相關之營業淨利等數據，將使有意加盟者產生該等數據為最低保證之營業淨利，或為旗下加盟店平均營業情形之認知，足以影響其交易決定。廣告主為是項宣稱自應有客觀統計數字為憑，並於廣告明確敘明其意旨或統計依據，避免有引人誤認之情事(註8)。 (3) 倘加盟業主在利潤評估項目當中加註「僅供參考」等字樣，是否即可免責？最高行政法院認為：加盟辦法中「利潤評估」項目載有「淨利率約20%至35%」及「預估回收期6至15個月」等內容…卻僅其中4家店之淨利率約有近半數接近或逾20%，且過半數月份淨利率為正，但其餘各店每月淨利率多為負數或低於10%，綜合此期間各店營收情形，仍與上開加盟辦法所載淨利率及預估回收期大相逕庭，難認上訴人於前揭加盟辦法中所載內容確屬實情…復參酌該加盟辦法備註欄固附記「實際利潤回收依加盟主用心經營程度與管控程度而定」等辭句，然上訴人上揭加盟辦法中對於所載淨利率及預估回收期之旨意甚為明確，在客觀上自足使一般人形成加盟後只要用心經營及合理管控即可達到營利效果之認知，易誘使欲加盟者依此錯誤認知而作成加盟之決定。是原判決因認該辦法所載利潤評估內容，顯非依據客觀數據資料為評估，核屬虛偽不實及引人錯誤之表示，並無可主張記載上揭辭句，即可主張免責之結論(註9)。 三、 違反資訊揭露義務對於加盟契約私法上效力之影響 (一) 上開有關公平交易法之說明，係行政機關對於加盟業者之行政管制及裁罰，屬於加盟經營關係在公法上之效果。然加盟契約當事人更關心的是違反上開規定是否會影響到加盟契約在私法上效力，亦即，特別是倘加盟業主違反資訊揭露義務，該加盟契約是否無效、得撤銷，或可請求損害賠償？以下謹就民法相關規定分述如下。 (二) 加盟契約是否無效： 1. 民法第71條規定：法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。倘加盟經營關係因未揭露重要資訊被公平交易委員會認定違反現行公平交易法第25條，則該加盟契約是否會被認定係違反強制或禁止之規定而無效？ 2. 智慧財產法院在契約違反公平交易法第10條第2 款的案例當中，闡釋：法律行為之違反分成「效力規定」或「取締規定」，本即係依民法第71 條本文及但書合併審酌之當然解釋，雖該條並未就如何區分為規定，然所謂「其規定並不以之為無效者」，應係指於綜合判斷法規之意旨並權衡相衝突之利益後加以判斷該違反所生之效力。且我國民法對於無效之效果，原則上係屬自始當然絕對無效，故對於繼續性之契約，於契約嚴守之原則下，除非有意定或法定之終止權，契約始能於期限屆止前終止，且為維持法律之安定性，除非有特別規定，其終止之效力並不溯及既往。此外，為達一定行政目的所訂定之命令或禁止規範，其本意均非為調整私人間之契約關係，縱有，亦僅係反射效果，其對私法上權利義務關係所生之效力，仍必須依民事法規加以解釋。民法第71 條之規定，即可視為聯繫公法行政行為與私法契約間之過橋條款。然於解釋公法行政行為對私法契約之影響時，宜從嚴解釋，否則無異以國家之手斲喪以民主法治為基礎之契約自治精神(註10)。 3. 是以，在實務上從嚴解釋民法第71 條之情況下，尚未出現因違反現行公平交易法第25條而導致加盟契約無效之案例。 (三) 加盟契約是否得撤銷： 1. 實務案例上，有討論到加盟業主未充分揭露加盟重要資訊時，是否構成民法上詐欺之行為，進而加盟店得在發現受詐欺後一年內，或者契約簽訂後十年內撤銷簽訂加盟契約之意思表示。 2. 傳統上實務認為：所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契約上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合(註11)。是以，消極未告知交易資訊原則上並不會構成詐欺之行為。 3. 然有案例認為：「加盟店所在營業區域欲設置同一加盟體系之經營方案或預定計畫」及「所有縣（市）同一加盟體系之數目、營業地址」等資訊，為加盟品牌之成長性、穩定性及內部競爭之重要指標，皆有助於有意加盟者評估及選擇合適區域市場及商圈，掌握同一品牌加盟店分布及競爭情形，及該加盟品牌經營績效及發展情形，故上開資訊皆係交易相對人所關切並賴以評估是否締結加盟或選擇加盟業主之重要資訊，上訴人身為加盟業主，依當時有效之加盟處理原則之規定，上訴人就上開事項本負有書面揭露之義務，竟隱匿不告知，自構成民法第92條之詐欺行為(註12)。 (四) 是否構成侵權行為： 1. 實務上雖不認為違反現行公平交易法第25條規定會導致契約無效，然肯定該條為保護他人之法令。從而，違反該條規定時即構成民法第184條第2項前段「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」之侵權行為。 2. 最高法院闡釋：民法第一百八十四條...旨趣乃因保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。惟其性質上屬於「轉介條款」及「概括條款」，自須引入連結該條以外之其他公私法中之強制規範，使之成為民事侵權責任的內容，俾該項不明確之法律規範得以充實及具體化。而所謂「保護他人之法律」，亦屬抽象之概念，應就法規之立法目的、態樣、整體結構、體系價值，所欲產生之規範效果及社會發展等因素綜合研判之；凡以禁止侵害行為，避免個人權益遭受危害，不問係直接或間接以保護個人權益為目的者，均屬之...又公平交易法第二十四條規定：「事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，乃為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定，防止不公平競爭（不正競爭）行為發生而設之涵蓋性規範（同法第一條參照）。如事業利用其市場上與消費者資訊不對等之相對優勢地位，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊引人錯誤之方式或其他顯失公平之手段，從事不公平交易行為，使消費者之權益遭受損害，而足以影響交易秩序者，自可認為係該當於民法第一百八十四條第二項所規定之行為，構成以違反保護他人權益為目的之法律，而有該條項規定之適用(註13)。 四、 結語 有別於一般商業活動當中契約自由的傳統法律原則，公平交易委員會特別針對加盟經營關係做出上述之規範及管制，以平衡加盟業主及加盟店之地位差距。在違反公平交易法之情況下，加盟業主不僅會受到公平交易委員會之行政處分，甚至有可能被民事法院認定其加盟契約得撤銷或構成侵權行為。是以，每一加盟業者於擬定、商議加盟契約及經營加盟事業時，均應確實做到契約審核及法令遵循之工作，以避免後續之法律爭議及爭訟。

※ 註釋

1.	台灣連鎖加盟產業現況及政策引導  http://www.hktdc.com/resources/fair/1213/worldsmeexpo /s/4979/1355906512911_C1HsuHoSen.pdf
2.	加盟企業責任與消費者權益之研究，P2-3 http://www.legalaffairs.gov.taipei/DO/DownloadController.Attach.asp? xpath=public/Attachment/4861117974.pdf
3.	加盟處理原則所列舉之加盟重要資訊，請參考公平交易委員會網站，http://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid= 167&docid=11795
4.	公平交易委員會公處字第098080號處分書。
5.	公平交易委員會公處字第098088號處分書。
6.	台北高等行政法院103年度訴字第1961號判決。
7.	最高行政法院100年度判字第1456號判決。
8.	公平交易委員會公處字第101054號處分書。
9.	最高行政法院100年度判字第1834號判決。
10.	智慧財產法院98年度民專更(一)字第9號判決。
11.	最高法院33年上字第884號判例。
12.	臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第412號判決。
13.	最高法院103年度台上字第1242號判決。

 從美國In Re：Simon Shiao Tam案看商標法上公序良俗問題

汪友堯、顧佳宜

一、 問題的提出

下列何者不得作為商標註冊？不得註冊的理由為何？

「黑店」、「凱達格蘭戰士」、「孔老夫子」、「蜘蛛精」

按「公共秩序」與「善良風俗」一詞泛見於我國民、商及行政法典，商標法第30條第1項第7款亦明定「商標有妨害公共秩序或善良風俗者，不得註冊」，明定違反公共秩序或善良風俗之商標，不受商標法保護。然「公序良俗」一詞，為一不確定法律概念，受國家社會基本價值及道德觀念左右，定義因時因地而異，亦賦予商標主管機關相當之適用及裁量空間。本文希望透過美國聯邦上訴巡迴法院近期判決的In Re：Simon Shiao Tam乙案，以及我國智慧財產局今年五月間發布的「商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準」，就商標法上公序良俗問題加以探討。

 

二、美國In Re：Simon Shiao Tam案

(一) 案情簡介

美國「 THE SLANTS 」樂團主唱 Simon Shiao Tam （ Mr. Tam ）於2010年向美國專利商標局提出第77/952263號「THE SLANTS」商標申請案（’263案），指定「娛樂，樂團現場表演」服務； Mr. Tam 於申請時附上具亞裔色彩的樂團宣傳品作為商標使用證據(註1)。案件經過商標局審理後，審查員認為「 THE SLANTS 」一詞，有貶抑(disparaging) 亞裔族群之意涵(註2)，遂依據美國商標法§ 2 (a) (15 U.S.C. § 1052 (a))，駁回註冊申請(註3)。 Mr. Tam 雖曾向商標審理及上訴委員會（ Trademark Trial and Appeal Board ）（ TTAB ）尋求救濟，但因未附上訴理由而遭TTAB駁回，’263案遂因此廢棄。

 Mr. Tam 另於2011年11月14日，再次向官方提出第85/472044號「 THE SLANTS 」申請案（044案），為避免使審查員就「 THE SLANTS 」與亞裔產生聯想， Mr. Tam 此次附上與亞裔無關之宣傳品作為商標使用證據(註4)。惟審查員援引前案之商標使用證據，以及網路檢索所得證據，再次以同一理由駁回。案件經上訴至TTAB後，TTAB仍維持駁回決定； Mr. Tam 遂向美國聯邦上訴巡迴法院提起訴訟。

(二) 法院認定

1. 有關「貶抑」( disparagement )的認定

在「 In re Geller 」一案中，美國聯邦法院認為含有貶抑涵義商標係以「矮化、輕視、抨擊、貶低、不正比較方式加以羞辱」，並以兩步驟之檢驗方式（ two-part test）來決定商標是否具有貶抑涵義：

(1) 有爭議部分之文字，除應考量字典文字定義外，還要將商標中其他元素與有爭議部份之關係一併考慮，同時還需考量商標指定之商品／服務，以及該商標指定商品／服務在市場使用方式等。

(2) 如果商標在字義上有指涉可識別的特定人物、組織、信仰或國家象徵時，則商標涵義對於指涉群體可能會構成貶抑。

2. 「THE SLANTS」是否構成對亞裔族群的貶抑

(1) 「THE SLANTS」之涵義認定

Mr. Tam 雖在上訴理由中抗辯，「SLANTS」一詞有許多不同解釋，且’044案所提供之使用證據，已與先前’263案提出使用證據不同，並未含有亞洲意象或指涉亞裔；此外商標局先前已核准其他包含「SLANT」文字的商標註冊。

惟法院認為，商標審查員在審理商標案件時，得援引的證據資料不以申請案所附者為限，可以包含字典、新聞報章，以及從網路上搜尋所得之證據資料等等。此外，「SLANTS」在字義上雖有多種解釋，但其中之一有指涉亞裔之涵義； TTAB曾引用傳統及俚語字典定義，此字係指涉亞裔，亦有對於亞裔出生或祖先來自東方亞洲族群的輕蔑意謂。

事實上，「SLANTS」一詞雖具其他中性定義，某些註冊商標所指即為此中性定義，此一詞彙也可能以不具貶抑性的方式加以使用；因「SLANTS」一詞有其他字義存在，以至於更為必要去檢驗申請人在市場上使用此商標之方式，以決定該商標可能的涵義，此即為TTAB的作法。

此外， Mr. Tam 在說明樂團名稱由來時，曾指出 “I was trying to think of things that people associate with Asians. Obviously, one of the first things people say is that we have slanted eyes …” 。維基百科中亦提到此樂團的名稱係 “derived from an ethnic slur for Asians”，維基百科也提及Mr. Tam指稱「我們願意承擔人們對我們的刻板印象，像是 slanted eyes, …我們非常驕傲身為亞洲人，我們不會隱藏這個事實。來自亞裔社區的反應是正面的」。種種記錄顯示，該樂團網站除了顯示「THE SLANTS」外，還同時描繪了一位亞洲女人，並使用上升太陽的意象及經過造型設計的龍圖案。最後，另有證據顯示，不管是個人或亞裔團體都認為此詞彙代表亞裔；法院認定「THE SLANTS」一詞可能指涉亞裔。

(2) 「 THE SLANTS 」是否對指涉群體構成貶抑

證據顯示，「 THE SLANTS 」字義上可能對於亞裔族群構成貶抑，「SLANT」一字，當指涉亞裔時，有輕蔑、冒犯或汙辱種族之意。其他證據如，Mr. Tam提供的字典，日裔美籍公民聯盟出版的手冊，描述slant一字，當指涉亞裔時，具貶低之意味。

3. 法院最後肯認TTAB以「THE SLANTS」可能對於亞裔族群構成貶抑，維持依商標法§ 2 (a)規定不准予「THE SLANTS」商標註冊之決定。
 

三、我國法制與實務見解

我國商標法第30條第1項第7款規範「商標有妨害公共秩序或善良風俗者，不得註冊」，此一「公序良俗」條款，為商標主管機關在商標申請審查工作上之最後守門員；又因「公序良俗」為一不確定概念，因此坊間商標相關叢書著墨亦不多，本款適用則泛見於主管機關處分及法院判決中。智慧財產局今年五月間制訂發布「商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準」(註5)，以期透過具體之條文／例示，釐清商標法上公序良俗條款之適用範圍，以及商標申請案審查時應考量的因素，並例示妨害公序良俗不得註冊商標之類型，期使本條款在適用上更為明確，茲重點摘要如下。

(一) 妨害公序良俗之審查

商標是否妨害公序良俗，應以商標外觀、觀念或讀音，考量註冊時社會環境，並就其指定使用商品或服務之情況、相關公眾認知等因素綜合判斷。

1. 註冊當時社會環境

商標是否有妨害公序良俗，需按照註冊時社會客觀情狀加以考量，商標文字或圖形所代表之意涵，在過往可能有違公序良俗，但隨時代演進已為現今社會所接受者，自無本款之適用。

2. 與指定使用商品或服務之關係

商標有無妨害公共秩序或善良風俗，需考量註冊指定使用之商品或服務，依其性質差異以及接觸該商品或服務的消費者(如成人或兒童有不同之標準)，綜合加以考量。

3. 相關公眾認知

商標是否對相關公眾產生明顯之負面感受，應以可能被冒犯「相關公眾」之認知為考量，尤其對於國家、種族、地區、宗教、團體、族群或個人表示侮辱、歧視、不尊重等情形。

(二) 妨害公序良俗之類型

1.	有散布犯罪、暴力、恐怖主義、叛亂或擾亂社會秩序之虞者，如「COCAINE」。
2.	冒犯國家民族尊嚴或種族歧視者。
3.	對本國國家民族具有貶抑或負面聯想者，如「東亞病夫」。
4.	對國內各民族有貶抑或負面聯想者，如「南蠻」。
5.	對外國民族有貶抑或負面聯想者。
6.	冒犯宗教尊嚴者，如將以「彌勒」指定使用於賭場服務。
7.	冒犯特定社會族群或團體尊嚴者，如「啞巴」。
8.	冒犯特定人之尊嚴者。
9.	使人心生恐怖或提倡迷信，影響身心健康者，如以「巫毒娃娃」指定使用於西洋結商品。
10.	敗壞風化、淫穢、粗鄙不雅之語言或圖形。
11.	著名歷史人物或近代已故著名人物之肖像或名稱，如申請此等肖像或名稱作為商標，有詆毀歷史人物名聲，使人產生負面聯想者，引起公眾的反感，或有不正利用已故著名人物名聲，進而影響市場公平競爭者，則有本款之適用。
12.	著名歷史小說虛構人物名稱，如申請註冊之名稱，所指定使用商品或服務內容與使用方式，與角色定位顯有冒犯衝突，有負面影響，或角色本身給予他人負面觀感，使人產生羞辱等冒犯之印象者，則有本款之適用。

以上所列數點，僅為妨害公序良俗類型之例示，實際適用上並不以此為限，如有其他違反公益或有違公序良俗之情形者，亦有本款適用。

四、 結論

在 In Re: Simon Shiao Tam 一案中， Mr. Tam 雖無法取得 「 THE SLANTS 」 商標註冊，但仍可繼續使用「THE SLANTS」作為樂團名稱及商標。至於本文首揭問題，由於未具體設定指定使用於何種商品或服務，相關公眾亦會因條件不同，而有不同的認知，因此並無具體之解答，茲說明如下：

(一) 「黑店」一詞，依現時社會客觀情狀，是否為不法黑心交易的代名詞?有無違反公序良俗?是否為社會價值所接受?商標申請人在使用上是否賦予新意?如指定使用於性質相異之「典當」業或「小吃店」餐飲業，有無不同結果? 均值得討論。

(二) 「凱達格蘭戰士」涉及我國原住民族族名，此時應充分考量商標與指定商品/服務結合時，是否會產生貶抑或負面聯想?是否會造成相關公眾之錯誤認知?例如指定使用於「電腦遊戲軟體」、「酒精飲料」或「撲克牌」等商品時，是否會有不同處理? 值得深思。

(三) 「孔老夫子」為著名歷史人物，如作為商標申請，應充分考量有無詆毀歷史人物名聲、使人產生負面聯想等問題，或利用該名聲獨佔市場，影響市場公平競爭，如指定使用於「補習班」、「舞廳」或「書籍出版」服務時，是否可得註冊? 殊值討論。

(四) 「蜘蛛精」為歷史小說虛構人物名稱，角色本身是否給予他人負面觀感，評價不一；如作為商品使用，則需考量是否使人產生羞辱冒犯等印象，例如指定使用於「電腦軟體」、「交友服務」或「營養補充品」等商品/服務時，是否可得註冊? 也考驗商標審查人員智慧。

商標法上「公序良俗」問題，雖非商標註冊過程中首應考量問題，但也不得輕忽，尤以涉外商標申請案為然；不同之名詞用語，可能因國家風俗民情相異，而有不同認知，進而誤觸「公序良俗」地雷，此時如能透過專業事務所事先加以分析過濾，則能防患於未然，並提高商標獲准註冊機率。
 

 

※ 註釋

1.	請參見美國專利商標局商標資料庫，第77/952263號「THE SLANTS」商標申請案附件。
2.	請參見美國專利商標局商標資料庫，第77/952263號「THE SLANTS」商標申請案核駁理由：「…The attached evidence shows the likely meaning of “THE SLANTS” to be “a term that to Asian persons with slanted eyes.” This refers to “those of Asian decent” in a disparaging manner because it is typically associated with a use that derides and mocks a physical feature of persons of Asian descent….」。
3.	美國商標法§ 2 (a) (15 U.S.C. § 1052 (a)) No trademark by which the goods of the applicant may be distinguished from the goods of others shall be refused registration on the principal register on account of its nature unless it— (a)Consists of or comprises immoral, deceptive, or scandalous matter; or matter which may disparage or falsely suggest a connection with persons, living or dead, institutions, beliefs, or national symbols, or bring them into contempt, or disrepute;… 第2條 得區別申請人商品與他人商品之商標，不得因其性質，拒絕註冊於主要註冊簿上，但商標內容有下列情形者，不在此限： (a)包含或含有不道德(immoral)、欺罔(deceptive)或誹謗(scandalous)之內容；或含有貶抑(disparage)、不當聯想(falsely suggest)現存或已故個人、組織、信仰或國家象徵，或對前述對象有輕蔑(contempt)或妨害名譽(disrepute)之內容者。
4.	請參見美國專利商標局商標資料庫，第85/472044號「THE SLANTS」商標申請案附件。
5.	請參見民國104年5月11日經濟部經授智字第10420030321號令訂定發布「商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準」。