一、聲音、顏色、位置等非傳統商標在國際智慧財產界立法准予註冊已非新聞，惟法制上准予申請不等同於實際上可獲准註冊。歐盟法院近日對於一「觸覺位置」複合式商標申請案，闡釋申請註冊此種商標需在申請資料上「呈現」之要件，顯示依現階段科技水平在歐盟申請註冊「觸覺」商標不易(Neoperl v. EUIPO, Case No. T‑487/21)。
二、案件背景資料
(一) 申請人於2016年9月1日向歐盟智慧局申請註冊如下圖所示商標(申請號：015786544)，指定使用於尼斯分類第11類之「衛浴設備嵌入元件，特別是水流調節器和水流成型器。」其申請書中描述：「本件標示是一位置觸覺商標。請求保護的部分位於幾毫米高的圓形、同心、彈性薄片結構，該薄片排列在用於水流的圓柱形衛浴設備尾端面之整個表面，方向向外並從非彈性的底座上伸出，用手指觸摸底座時該彈性薄片可變形，並與底座平行。圖示中其餘虛線所示的插入元件輪廓並未尋求保護。」
(二) 歐盟智慧局通知申請人，建議將本件商標更改為「位置商標」，但申請人於2016年12月22日表示拒絕更改其申請資料，歐盟智慧局之後於2019年10月11日以本件商標不符2017年歐盟商標條例(Regulation 2017/1001)第4(b)關於具體描述所申請商標之要求否准其註冊申請(按，2017年歐盟商標條例第4(b)條規範：「歐盟商標得包括任何標識，特別是文字，包括個人姓名或圖形、字母、數字、顏色、商品的形狀、商品包裝、或聲音，惟該等標示須得以在歐盟商標註冊簿以主管機關及一般大眾可清楚及準確地判斷給予商標權人保護標的方式呈現」)。歐盟智慧局上訴委員會其後另以本件商標不符合2017年歐盟商標條例第7 (1)(II)「識別性」要件，駁回申請人之上訴案。申請人轉而向法院提起訴訟。
(三) 歐盟普通法院(General Court)維持駁回本件商標註冊申請之處分：
1. 法院首先闡明：本件商標申請時間為2016年9月1日，因此本案應依申請時之商標法，即2009年版之商標條例(Regulation 207/2009)判斷是否符合註冊要件，而非歐盟智慧局所援引的2016年商標條例。又2009年商標條例與本案相關者為第4條，規範「歐盟商標得包括任何能夠以圖形方式表示的標示，尤其是文字，包括人名、設計、字母、數字、商品形狀或其包裝者。」
2. 法院認為歐盟智慧局上訴委員會未審查原核駁處分是否有理由(即該申請註冊之商標標示方式是否符合前述2016年商標條例第4條之可註冊要件)，即自行另以本件商標不具識別性駁回上訴，已有錯誤。因為在判斷商標是否具有識別性之前，應先定義該商標擬申請保護之確切範圍為何，以及該商標之註冊申請資料是否已充分呈現擬申請保護的態樣。
3. 歐盟法院隨後依職權審查本件申請案：是否符合2009年商標條例所規範「能以圖示充分呈現該商標擬申請註冊範圍」之要件。根據申請人提交的資料，本件商標申請保護的範圍包含在水流調節器結構的位置和觸覺，然而「觸覺」部分的申請項目並無法單獨從申請資料之「圖示」部分清楚看出其內涵，頂多只能從申請人的「文字敘述」部分窺見擬申請註冊之項目。然而申請註冊資料的「文字敘述」部分僅能用來協助釐清擬申請註冊之標的和範圍，該文字敘述部分既不能與圖示相牴觸，也不能使審查員對申請保護之標的和範圍產生疑慮。由於本件申請案之「圖示」部分並未顯示擬申請保護之「觸覺」項目，因此法院最終仍以本件商標不符合2009年商標條例「以圖示充分呈現該商標擬申請註冊範圍」之要件，而駁回其訴。
三、申請註冊「觸覺」商標的挑戰
(一) 現行歐盟商標條例(Regulation 2018/626)第3(1)及3(2)規定：「商標應以普遍可用的技術以任何適當的形式標示，只要能夠以清晰、準確、獨立完整、易於取閱、可理解、持久和客觀的方式重製於註冊簿上，以便主管當局和公眾可清楚和精確地確認為其權利人提供保護之標的為何即足當之」、「商標標示本身應足以明確定義擬申請註冊之標的。如果商標註冊申請附有說明…其說明應與標示一致，且不得擴大標示本身的權利範圍」，與前述舊歐盟商標條例基本定義相同，只是將「能以圖示呈現」的要件移除，使可註冊的範圍更寬，有利於如「聲音」、「氣味」等非視覺可感知的商標註冊申請。
(二) 因此前述判決中對於商標註冊申請案應具備「充分呈現該商標擬申請註冊範圍」之要件，於歐盟現行商標條例仍有適用。惟無論依歐盟舊商標條例或者現行商標條例定義觀之，涉及「觸覺」的標示都會因無法以「圖示」標示，也難以用「現有之普遍技術適當加以標示」，難以獲准註冊，此外諸如「感測式開關」等遠端感應式商品，依現行法律規範更無從獲准註冊觸覺商標。但也有對科技發展樂觀者認為，科技日新月異，META等公司已在著手研發能夠模擬「觸覺」的虛擬手套等裝置，讓人有在虛擬實境中「身臨其境」社交或者遊戲場景的體驗，因此即使是虛擬實境中的「觸感」，也並非不可用技術方式呈現或者界定其標示態樣。隨著科技發展將有助於提升「觸感」商標成功申請之機率，或許是指日可待的發展方向。