一、電玩遊戲可說是開創「元宇宙」的領頭產業，遊戲中產生的各種侵權爭議或可作為元宇宙開發成熟後相關爭議的參考解決方式。美國加州中區聯邦地區法院今年在Kyle Hanagami v. Epic Games Inc.,案件(No. 22-cv-02063-SVW-MRW (C.D. Cal. Aug. 24, 2022)，裁判(Order)駁回編舞家對遊戲中虛擬角色舞蹈動作的侵權訴訟。反映了虛擬世界逐漸融入成為現實世界一部分的時代映象。
二、案件背景：
(一) 美國電子遊戲開發商Epic Games於2017年發行「要塞英雄(Fortnite)」線上生存遊戲，玩家可透過蒐集彈藥、建造堡壘等方式進行攻擊、掩護，彼此廝殺至最後一名生存者為止。遊戲可免費加入，但玩家可在線上商城選購虛擬貨幣為自己的虛擬分身添加武器等裝備、服飾，附加的組件也包括「特定動作姿勢(emotes)」。當玩家參加音樂會或者成功殺死敵人時，可以自己或者與隊員共同跳舞慶祝。為了讓角色更具吸引力，Epic Games承認「特定動作姿勢(emotes)」的製作靈感經常來自時下流行的舞步，例如：甩手舞(Floss)、卡爾頓舞(Carlton Dance)中的招牌動作都被製作成遊戲裡的「emotes」，讓玩家可自主選擇做為不同個性、造型的虛擬分身。個人化的分身角色、生存遊戲的刺激感和可即時線上互動的遊戲風靡世界，據BBC新聞報導，最盛時期全球曾有高達4,500萬玩家參與此項遊戲。
(二) 編舞家Kyle Hanagami對Epic Games起訴，主張其於2017年上傳一段舞蹈視頻到YouTube平台，舞者分為五小組輪流隨著Charlie Puth演唱的歌曲「How Long」表演相同的舞蹈動作，而Hanagami已於2021年對「How Long」的編舞獲准註冊第PA0002277839號著作權，要塞英雄遊戲中的舞蹈姿勢「It’s Complicated」侵害其舞蹈著作權。
(三) Epic Games抗辯「It’s Complicated」與原告作品實質上不近似，且原告的作品也不受著作權法保護，以原告未充分證明起訴原因事實為由，請求據聯邦民事訴訟規則12(b)(6)駁回其訴。
三、法院主要依以下理由駁回原告之訴：
(一) 在美國訴稱著作侵權，原告需充分證明：(1)其擁有有效的著作權；(2)被告重製作品的原創性要素。前述第二項要件又包含「重製」及「非法取用(unlawful appropriation)」兩部分。本案雙方爭執者為原告是否充分證明被告「非法取用」原告作品，法院透過審查被訴標的是否與原告作品「實質近似」認定之。根據第9巡迴上訴法院在Rentmeester v. Nike, Inc., 883 F. 3d 1111, 1119 (9th Cir. 2018)之判決，是採取「外部測試和內部測試之兩階段測試法 (extrinsic test and an intrinsic test)」來判斷兩作品是否構成實質近似。「外部測試」是對作品具體表現元素的客觀比較；「內部測試」則是一種主觀比較，著眼於普通、理性的觀察者是否會認為兩作品在整體概念和感覺上實質性近似。由法院先根據法律來進行「外部測試」分析，認定實質近似後再進入「內部測試」由陪審團認定是否實質近似。在「外部測試」分析前，還必須先「濾除(filter out)」原告作品中不受著作權法保護的元素，例如屬於公共領域的標準特徵，然後再將剩餘可受保護的元素與被告作品的對應元素進行比較，以評估作品客觀細節的相似性。不能通過「外部測試」之案件，即會逕依被告請求駁回起訴。
(二) 本件法院之審理主要集中在「濾除」程序：
1. 法院首先援引Rentmeester v. Nike案，該案原告主張Nike公司重製其對Michael Jordan「一字飛腿(grand jeté)」投籃姿勢的照片，上訴法院認定原告的照片中，受到著作權法保護的是透過「相機取景角度、拍攝時間和快門速度」之創意元素組合所表達的剎那投籃姿勢，而「一字飛腿」姿勢本身並非該案原告受保護的攝影著作範圍。本件法院將原告連續性舞蹈動作中單獨的動作、姿勢類比為前述判決中Jordan的「一字飛腿」姿勢，認定舞蹈編排整體雖然構成舞蹈著作的內容，但連續動作中的單獨姿勢、動作，屬於「編舞者表達∕創作的基石」，其本身不受著作權法保護。
2. 法院並援引美國著作權局「實務彙編第三版(Compendium(Third))」第8章對於「舞蹈著作權」可註冊性的實務操作慣例，闡明非所有的身體動作、姿勢都受到著作權法保護，例如：社交舞步(social dance step)、簡單的舞步(simple routines)即因不具備創造性或是習知而不受保護。此外如近年流行的「甩手舞」、「卡爾頓舞」也被認定由「簡單的動作」構成而否准其註冊申請。本案中原告的編舞只在所註冊的連續整體動作範圍內才受著作權法保護，單獨的舞蹈動作本身非著作權保護的範圍。
(三) 根據前述，被訴標的除了四個單一的動態姿勢與原告作品連續動作中微不足道的單一動作近似外，無其他部分與原告的編舞作品實質近似。單一的動作既非著作權法保護的範圍，法院因此依被告之請求駁回原告之訴。
四、本判決對元宇宙舞蹈動作的影響
(一) 本案之前，美國已有數宗編舞家對Epic Games主張遊戲角色的動作侵害舞蹈著作權案例，惟相關前案皆因原告並未於起訴前依美國著作權法規定先申請註冊、或者被認定不符合舞蹈著作註冊標準，而自行撤回其訴。本案可謂是首件實質審查元宇宙中的舞蹈動作是否侵權之案例。法院以實質不近似為由駁回原告之訴，顯示單一或者簡單的舞蹈動作、姿勢被法院認定侵權成立之門檻較高。又，本案雖然判決駁回原告之訴，卻顯示元宇宙中虛擬人物的舞蹈倘若與真實世界的舞蹈著作實質近似，仍可能構成著作侵害，不會因為是由「電腦程式在虛擬實境中執行動作」而非由「真人」跳舞而有不同。
(二) 另一方面，美國著作權局「實務彙編」第805.4(C)規定：「具有原創性的舞蹈作品須由人類創作，並且是供作人類表演，才有資格受美國著作權法保護。由動物、機器或其他有生命或無生命物體表現的舞蹈不受著作權法保護，不能註冊舞蹈著作權。」因此，透過虛擬角色表現的舞蹈動作，雖然可能在具體個案中成為侵權的客體，元宇宙中的舞蹈動作依美國著作權局前述意見則無法在美國註冊取得舞蹈著作權。遊戲產業或者有意進軍元宇宙發展之廠商，倘若未來持續開發類似的虛擬角色短舞步動作，或可考慮另闢蹊徑，例如：循申請註冊動態商標等角度保護創作。