非原作的作者，擬利用前人創作的小說角色、名稱或者部分情節二次創作同人小說，原著作者與二次創作者間之法律關係如何，非毫無爭議。廣東省廣州市天河區人民法院即於2018年8月16日以(2016)粵0106民初12068號判決審結首例同人小說侵權爭議案。茲摘錄案件背景及判決要旨如後供參。
- 本件原告查良鏞(筆名「金庸」)為華人武俠文學的指標性小說家，創作一系列享譽海內外之知名作品，如《射雕英雄傳》《天龍八部》《笑傲江湖》《神雕俠侶》等(下統稱《金庸作品集》)。本件被告楊治(筆名「江南」)，於2001年起陸續於網路連載其《此間的少年》小說描述大學生的校園故事，廣受好評使「江南」因此成名，該小說自2002年開始出版實體書籍行銷市面，曾獲得中國作家出版集團和中文線上聯合主辦的「網路文學十年盤點」中獲選「十佳優秀作品」之一，其後陸續改編為電視劇及電影版本，並發行十周年紀念版。
- 原告於2015年間發現《此間的少年》一書，認為書中描寫人物的名稱，如郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰、康敏、令狐沖等均來源於《金庸作品集》，且被告作品人物之相互關係、形象、性格特徵及故事情節，與原告《金庸作品集》僅環境不同實質性相似，而於2016年對楊治及其兩家出版商訴稱：(1)被告等侵害原告對其著作之改編權、署名權、保護作品完整權以及角色商業化使用等著作權，(2)被告等透過使用原告作品之人物名稱、人物關係等獨創性元素吸引讀者、謀取競爭優勢而獲得巨大利益(出版商稱《此間的少年》至2015年止出版發行歷5個版本、110萬冊)，對原告構成不正當競爭行為。據此訴請停止侵權、刊登道歉聲明以及連帶賠償經濟損失暨合理的訴訟費用。被告等則抗辯《此間的少年》為校園或青春文學，其小說類型、題材、主要人物、主要情節均與《金庸作品集》不同，作者僅「基於好玩」使用了《金庸作品集》之角色名稱，並未侵害著作權，並且構成合理使用行為。
- 廣州市天河人民法院判定：
(1)《此間的少年》並未侵害原告著作權：
- 「接觸」以及「實質相似」，是作品構成侵權的判斷原則。本件被告楊治為原告作品的讀者，在創作之前即已接觸原告作品，故判斷《此間的少年》是否侵害原告著作權，需認定《此間的少年》與原告作品是否構成實質性相似。在文學創作領域中，文字作品以小說為例，其內容主要由人物、情節、環境三個要素構成。人物是核心，人物關係、性格特徵、故事情節均圍繞人物展開；情節是骨架，人物名稱、人物關係、性格特徵均通過故事情節塑造構建而成；環境是背景，包括自然環境與社會環境，包括時代背景與空間背景。當具有特定性格特徵與人物關係的人物名稱以具體的故事情節在一定的時空環境中展開時，其整體已經超越了抽象的思想，屬於對思想的具體表達。反之而言，脫離了具體故事情節的人物名稱、人物關係、性格特徵的單純要素，往往難以構成具體的表達。
- 從整體上看，雖然《此間的少年》使用了原告作品中的大部分人物名稱、部分人物的簡單性格特徵(例如：郭靖老實木訥、正直善良，黃蓉嬌生慣養、古靈精怪)、簡單人物關係(例如：郭靖與黃蓉)以及部分抽象的故事情節(例如黃蓉與郭靖愛情線)，但人物名稱本身不構成具有獨創性之表達，且上列其餘元素均屬於小說類文字作品中的慣常表達，《此間的少年》並沒有將故事的主要情節建立在原告作品的基礎上，基本沒有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具體情節，而是在不同於武俠小說的時代與空間背景下，圍繞人物角色展開撰寫故事的起承轉合等全新的故事情節，創作出不同於原告作品的校園青春文學小說，且存在部分人物的性格特徵、人物關係及相應故事情節與原告作品截然不同，情節所展開的具體內容和表達的意義並不相同。在此情況下，《此間的少年》與原告作品的人物名稱、人物關係、性格特徵和故事情節在整體上僅存在抽象的形式相似性，不會導致讀者產生相同或相似的欣賞體驗，二者並不構成實質性相似。因此，《此間的少年》是楊治重新創作的文字作品，並非根據原告作品改編的作品，相關讀者因故事情節、時空背景的設定不同，不會對原告作品中人物形象產生意識上的混亂，並未侵害原告所訴著作權。至於原告另主張的「角色商業化使用權」，並非法定權利，通過文字作品塑造而成的角色形象與通過美術作品、商標標識或其他形式表現出來的角色形象相比，缺乏形象性與具體性，原告主張以角色商業化使用權獲得著作權法的保護並無法律依據。
(2) 被告等構成不正當競爭行為，應停止行銷、銷毀庫存、連帶賠償損失並公開聲明致歉
- 《中華人民共和國反不正當競爭法（2017修訂）》第二條為構成不正當競爭之一般條款，規定經營者在生產經營活動中，應當遵循自願、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德，如有擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為，即構成不正當競爭行為。最高人民法院（2009）民申字第1065號不正當競爭糾紛申請再審案中，法院認為適用一般條款認定構成不正當競爭應同時具備以下條件：(1)法律對該種競爭行為未作出特別規定；(2)其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；(3)該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者可責性。
- 本件原告作品元素在不受著作權法保護的情況下，在整體上仍可依反不正當競爭法調整。其次，原告對作品中的人物名稱、人物關係等元素創作付出了較多心血，這些元素貫穿於原告作品中，並具有極高的知名度和影響力，在讀者群體中這些元素與作品之間已建立了穩定的聯繫，具備了特定的指代與識別功能。被告楊治利用這些元素創作新作品，借助原告作品整體已經形成的市場號召力與吸引力提高新作聲譽，可輕而易舉吸引到大量熟知原告作品的讀者，並通過出版發行行為獲得經濟利益，客觀上增強了自己的競爭優勢，同時擠佔了原告使用其作品元素發展新作品的市場空間，奪取了本該由原告所享有的商業利益。
- 認定是否符合文化產業領域公認的商業道德，應綜合考慮使用人的身份、使用的目的、原作的性質、出版發行對原作市場或價值的潛在影響等因素，一方面應保障創作和評論的自由，促進文化傳播，另一方面也應充分尊重原作者的正當權益。「同人作品」一般是指使用既有作品中相同或近似的角色創作新的作品，若「同人作品」創作僅為滿足個人創作願望或原作讀者的需求，不以營利為目的，新作具備新的資訊、新的審美和新的洞見，能與原作形成良性互動，亦可作為思想的傳播而豐富文化市場。但本案中，楊治作為讀者自承「出於好玩的心理」起初使用原告大量作品元素創作《此間的少年》供網友免費閱讀，在利用讀者對原告作品中武俠人物的喜愛提升自身作品的關注度後，即以營利為目的多次出版且發行量巨大，其行為已超出了必要的限度，屬於以不正當的手段攫取原告可以合理預期獲得的商業利益，在損害原告利益的前提下追求自身利益的最大化，對此楊治用意並非善意。特別是，楊治於2002年首次出版時將書名副標題定為「射雕英雄的大學生涯」，將自己的作品直接指向原告作品，其借助原告作品的影響力吸引讀者獲取利益的意圖尤為明顯。因此，楊治的行為具有不正當性，與文化產業公認的商業道德相背離，應為反不正當競爭法所禁止。
◎ 本件被評為「中國大陸同人文學第一案」，一審判決後關於角色名稱得否享有著作權、故事情節是否具有實質近似性之認定以及被告是否具有善意等，引起廣泛討論。之後因原告逝世致訴訟程序暫停，留待原告之繼承人承受訴訟。近日，訴訟程序續行，二審是否維持一審之法律見解，其發展有待觀察。