民國(下同)108年5月3日增修之著作權法施行前，倘明知未經授權而提供非法影音網站連結，並非當然無違法之虞1，然修法前各種因應數位時代新興的技術手段，是否構成著作權之侵害在實務上仍有不同見解。最高法院近日再以109年度台上字第2616號刑事判決闡明：「超連結」是否屬於著作權法規範之「公開傳輸」行為，以及提供超連結至侵權影音網站者，構成刑事共犯或者幫助犯之法律適用情形。茲摘錄爭議事實概要及判決要旨如後供參：
- 本件被告等開發電視連續劇APP，使下載該APP之不特定公眾，均得依其各自選定之時、地隨時收看電視節目及瀏覽該等節目之宣傳圖片，並透過插入大量廣告收取廣告費之方式獲利。104年3月間，被告等將三立電視股份有限公司(下稱三立公司)「世間情」等影視節目及其宣傳圖片加入前述APP隨選視訊播放清單，使下載該APP之不特定公眾，均得依其各自選定之時地觀看前述影視節目。經三立公司提起著作權侵權告訴，嗣經檢察官以被告等以「重製」及「公開傳輸」之方法侵害三立公司之著作財產權為由提起公訴。
- 一審判決無罪(臺灣臺北地方法院107年度智易字第42號刑事判決)：
法院將本件APP程式碼送請鑑定後，認為其僅有播放影音程式，無上傳及下載影音檔案之功能，判定本件APP僅係便利使用者搜尋連結至影片來源所在網站播放觀看，而任何人本可利用電腦連結網際網路至影片來源所在網站觀看該影片，本件APP並非重製或者公開傳輸影視節目之電腦程式或其他技術，因此認定被告等無罪。
- 二審推翻一審見解，認定被告等相互間有共犯關係，共同以「公開傳輸」之方法侵害三立公司著作財產權(智慧財產法院108年度刑智上易字第26號刑事判決)：
(1) 援引智慧局105年6月30日電子郵件等函釋內容，認定「關於提供嵌入式超連結之行為人如明知該被連結之網站有侵害著作權之情事，而仍透過超連結的方式提供給公眾，仍可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權的共犯或幫助犯」。
(2) 本件被告等為具備相當專業之人，對於影音著作物之上映時間，以及本件APP所連結搜尋之網頁，主要為盜版網站知之甚詳，而仍意圖利用本件APP牟取插播廣告之收益，主觀上均具有侵害他人著作財產權之意圖。被告等並有系統有計畫的匯集了鉅量盜版影片的免費觀看選擇，讓手機持有者不需費神搜尋篩檢，即可連結到影片目錄以及播放盜版視聽著作詳細內容，實質上有向大眾散布跟播送之行為，因此構成侵害著作財產權之共同正犯。
(3) 法律上就共犯間本就有與不特定人共犯的論述或認定，告訴人(三立公司)既已就其權利來源提出相關舉證，即便無法查出原來下載相關影視節目之人，亦不能執此免除被告等之共犯罪嫌。
- 最高法院撤銷二審判決，發回重新審理(最高法院109年度台上字第2616號刑事判決)：
(1)「公開傳輸」之定義依著作權法第3條第1項第10款，指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。是否符合前述規範，應依「技術中立原則」，以技術本身客觀上之運作方式資為認定。
(2) 本件APP係以提供超連結的方式便利觀眾點選侵權影音觀賞。所謂「超連結」，乃使用者藉由點選連結路徑開啟、新增外部網站，將使用者帶至該經連結之網頁為瀏覽，是超連結之技術手段只是「提供」外部原始已經存在足以供不特定大眾瀏覽、播放各該著作之「路徑」，事實上向公眾提供或傳達著作內容者為將影片上傳之外部影音平台之人，並不是提供超連結之人，故而單純提供超連結，即與前述「公開傳輸」之法定構成要件不該當。至於「嵌入式超連結技術」，為使用者點選連結後，實際上已經連結到外部網站觀看影片，但透過內部程式語言運作，讓頁面外觀看起來仍然停留在原來操作介面的錯覺，仍非「公開傳輸」行為。
(3) 至於行為人是否基於營利意圖、所彙整之超連結數量多寡、超連結後之影音檔是否集盜版之大成等，係涉及行為人主觀要件，與其所為之客觀行為是否構成「公開傳輸」無涉。原審未究明前述客觀行為以及主觀意圖之區別，有調查未盡及理由不備之違法。
(4) 智慧局之函釋或電子郵件之內容，乃在說明：開發超連結者與非法公開傳輸即侵害他人著作財產權之人間，倘有共同犯意聯絡、行為分擔，即可能成立共犯；倘讓使用者可以便於接觸侵害他人財產權等著作，造成該等著作非法公開傳輸之損害擴大，則可能成立非法公開傳輸者之幫助犯。並非指共同開發超連結之人相互間，應共同負擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪。
◎附註：
由於提供超連結者與實際公開傳輸非法影音侵害他人著作財產權者之間是否有共同犯意聯絡以及行為分擔，往往因後者之侵權主機及網站架設在雲端不易尋獲，在實務上難以舉證，且鑑於近年來出現各式新興之數位侵權型態，提供民眾便捷管道至網站收視非法影音內容，為因應實務現況，諸如本案之情形，如行為人是在108年5月3日之後所為，即使提供超連結之APP程式本身並非著作權法規範之「公開傳輸」行為，依增修後之著作權法第87條第1項第8款，仍「視為侵害著作權」，而依同法第93條負刑事責任。
1 可參見本所109年6月12日「著作權法修正前，APP應用程式業者提供連結至侵權影音網站仍可能構成刑事責任」報導。