「刺青」是否屬於著作權法保護之「著作」？倘答案為肯定，其著作權歸屬於何人？時有爭議。美國紐約南區聯邦地區法院於2020年3月26日以即決判決(summary judgment)判定以NBA球賽為題材製作之籃球電玩遊戲，其中真人化身的電玩球員身上刺青圖案「極少使用」，且即使有出現刺青的部分也屬於「合理使用」行為，刺青師傅亦「默示授權」接受刺青的球員可利用其身體刺青出現在電玩角色，電玩遊戲製作公司並未侵害著作權。茲摘錄判決要旨如後供參(Solid Oak Sketches v. 2K Games, Case No.16-CV-724-LTS-SDA)。
- 案件背景：
Take-Two是互動式電玩遊戲的開發商，透過過其子公司2K和Rockstar Games每年發表「NBA 2K」系列籃球電玩遊戲(以下統稱前述公司為被告)，模擬真實的美國NBA球隊及其球員，包括球場及觀眾等整體外觀和現場音效，讓玩家進行虛擬電玩球賽，為了使模擬球員角色更加逼真，連部分球員身上的刺青都儘量依照真人形象製作。Solid Oak(以下簡稱原告)主張該公司透過專屬授權而享有在NBA球員Eric Bledsoe、LeBron James以及Kenyon Martin身上五處「刺青」(下統稱「本件刺青圖案」)之著作財產權，對被告起訴稱其在2K14、2K15和2K16系列電玩遊戲「公開展示」本件刺青圖案，構成著作侵權。
- 法院主要依以下理由認定本件不構成著作侵權：
(1) 本件刺青圖案「極少使用」(De Minimis Use)
- 在探究被控侵權作品是否與著作物「實質近似」(substantial similarity)時，著作被重製的「數量」應達到「最低限度」(de minimis)的使用門檻。如果從一般人的角度(the ordinary observer test)，可以注意到被控侵權品與原告作品實質近似，始構成著作侵權。因此，諸如可觀察到被控侵權品的時間長度、聚焦點、光影、角度和突出的特點都是影響因素。如果被控侵權品重製原告作品的部分極其「細小而微量」，即會降低兩造作品「實質近似」的侵權判斷。
- 本件刺青圖案僅出現在被控侵權電玩遊戲400位球員選手角色中的3名角色身上，出現頻率極少，且被告之廣告行銷並未包括任何本件刺青圖案。即使在遊戲過程中點選到該3名球員，本件刺青圖案相較於真人的比例亦僅為4.4%至10.96%，並非讓用戶辨識球員角色的要素，本件刺青圖案更會動態隨著玩家快速而非穩定的動作在鏡頭前連同角色的動作及遊戲實況而成為不清楚的陰影、甚至呈扭曲變形狀態。對一般電玩遊戲用戶而言，本件刺青圖案極其微小而難以從整體遊戲情境中單獨加以辨識，法院判定本件刺青圖案不符合「實質近似」原告作品之侵權要件。
(2) 刺青師傅「默示授權」使用(Implied License)
根據實際製作本案刺青圖案的師傅聲明，Eric Bledsoe等3位球星委託刺青時，每位刺青師傅均已知悉：由於刺青圖案與身體的不可分離性，將成為球員形象的一部分，未來可能隨著NBA球星們出現在公共場所或者電視等商業廣告而曝光於各種傳播媒介，惟並無任何刺青師傅在受委託刺青時即要求球員應限制本案刺青圖案在公眾前的使用方式，應認為刺青師傅早已隱含許可NBA球員將本案刺青圖案作為肖像/形象元素的一部份加以利用之意思。本件被告既然獲得NBA球員及球隊授權利用與肖像權相關之權利，附隨於肖像/形象之刺青圖案也應認為獲得默示授權加以利用。
(3) 本件刺青圖案根據以下雙方無爭議的事實，可由法院即決判定即使在電玩遊戲角色被使用，亦為「合理使用」之範圍
- 利用之目的及性質：
被告在電玩遊戲重製本件刺青圖案的目的是為了精確的描述球員角色的身體特徵，與刺青師傅製作圖案自始的目的是為了表達真人的身體形象並不相同；且本件刺青圖案所占整體遊戲的比例極小，僅到達驚鴻一瞥的程度，相較於遊戲過程中大量的音效及視覺動畫表現，本件刺青圖案的表達價值已降到極小。又刺青圖案雖然構成少數遊戲角色身體不可或缺的一部分，但仍僅是遊戲過程中附帶出現的場景，消費者不會因為本件刺青圖案而選購被告的電玩遊戲。
- 被利用著作之性質：
本件刺青圖案在被告的電玩遊戲上市前即已被公開使用，且刺青師傅們均聲明相關圖形都是常見刺青圖案或者球員照片的重製品，並非師傅自行創作。
- 所利用之質量及其在整個著作所占之比例：
即使本件刺青圖案被完全重製在遊戲角色身上，其目的也僅是為了反映真人形象以產生逼真的遊戲體驗，且被告已大幅縮小遊戲中的刺青圖案比例以致無法看清其細節圖形，本件刺青圖案的視覺化表達價值已被大幅限縮。
- 利用結果對於著作潛在市場和現在價值的影響：
電玩遊戲市場與原告真實的刺青創作市場有別，可能委託刺青的潛在消費者不會考慮以電玩遊戲中的虛擬刺青影像取代真實的紋身刺青。