一、Burberry商標權人與東森購物間的商標侵權爭議已長達十餘年，期間歷經臺灣電商購物的黃金發展時期，法院也在雙方攻防戰中逐步釐清電商平台是否需對第三方供應商的侵權行為負責，目前爭端已到收尾階段，最高法院在今年暑期以113年度台上字第1號民事判決再就電商平台涉及商標侵權之損害賠償計算方法予以釐清，可為共同侵害商標權行為計算損害賠償之實務操作準則，介紹如後。
二、Burberry訴東森仿冒手錶爭議
(一) 案件背景
本件基礎事實為Burberry系列商標權人布拜里公司對東森公司（含合併前之森森公司）及陳某所負責的三家供應商提起商標侵權訴訟，主張後者透過購物網及電視購物台銷售仿冒手錶。案件爭訟多年，目前更二審法院已經判決爭議手錶為仿冒品，並認定東森公司等銷售平台未盡善良管理人之注意義務，對其供應商提供的進口報單及切結書等有偽、變造情形未審慎查核，僅憑供貨商單方面文件即採信為真品，顯有過失，應與供貨商等負共同侵權責任，並且計算東森公司應負之損害賠償責任。
(二) 更二審法院之損害賠償計算方式
商標權人依商標法第71條第1項第2款、第3款規定，請求法院選擇高額者賠償，更二審法院採取分別計算總額，擇高再酌減之方式計算賠償額。
1. 依商標法第71條第1項第2款以東森公司侵權行為之實際獲利計算：
(1) 三間供貨廠商之共同負責人陳某證述與東森等之合作模式為：消費者於平台下單後，款項先匯入東森或森森，再以月結方式與惟富等三間供貨廠商分攤獲利，並抽取零售價之20%至25%作為收益。因此東森公司等銷售系爭手錶所得利益，扣除給付予惟富等三間供貨公司之廠商成本後，計算實際獲利如下表：
(2) 間接成本（如分期手續費、客服成本等）因與侵權行為無直接關聯，不予扣除。
2. 依商標法第71條第1項第3款以查獲商品零售價倍數或總價計算損害：
(1) 商標法第71條第1項第3款本文，採取零售價倍數計算之法定賠償額，商標權人可依查獲侵權商品零售單價1,500倍以下之金額求償；同款但書復規定，倘查獲商品逾1,500件時，以其總價定賠償金額。計算本件如下表：
(2) 商品單價倍數之考量：本案商標為國際知名精品、商品價位高且侵權期間長、對商標權人影響重大；另一方面，手錶之外觀、材質亦可能影響選擇，非僅以商標為唯一考量，綜合手錶價格、雙方經營規模與過失侵權情節，採平均零售單價之700倍計算。
3. 擇高與酌減賠償金額：
依商標法第71條第1項第3款計算之賠償金額（共計7,825萬6,209 元）高於第2款（共計1,718萬3,270元），但因東森公司為過失侵權，情節較輕，且依第3款計算之金額與實際獲利顯不相當，依同法第71條第2項酌減至依第2款規定計算賠償額。
(三) 最高法院認為前述損害賠償計算方式有下列違誤，將本案發回續行審理
1. 商標法第71條第1項第2款部分-對共同侵權者損害賠償之利益計算錯誤：
數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第185條第1項前段、第273條定有明文。又商標權人因商標權受侵害，請求損害賠償時，得依侵害行為所得之利益計算其損害，商標法第71條第1項第2款前段亦有明文。因此數人共同侵害商標權，各侵權行為人應對商標權人負全部賠償責任，於依商標法第71條第1項第2款規定，以侵害行為所得利益計算損害時，應以共同侵權行為人所獲總利益為計算之基準，而非按各侵權行為人內部責任分擔或受益比例計算。原審法院僅以東森公司實際獲利（扣除供貨廠商成本）計算賠償金額，忽略應以共同侵權行為人（包括陳某等供應商收益）所得總利益為基準即違反前述規定。
2. 適用商標法第71條第1項第3款但書之違誤：
本條款但書規定「倘查獲商品逾1,500件時，以其總價定賠償金額」。因此，倘查獲數種侵權商品之零售單價不同時，應依該侵權商品各自之零售單價，計算其倍數金額，而非以商品之平均零售單價計算。原審對於銷售數量超過1500支的侵權商品（即閎泰及寅彩公司供貨銷售部分），以商品的平均零售單價計算賠償額，而非依各侵權商品之各自零售單價計算，即有適用商標法第71條第1項第3款之違誤。至依該數種商品總價定賠償金額顯不相當，則屬法院酌減問題，不得據之為採取商品平均零售單價之理由。
3. 商標法第71條第2項酌減不當：
法院依本條項規定審酌賠償金額是否顯不相當時，應綜合審酌受侵害商標之知名度、仿冒商品售價及數量、與註冊商標之相同或近似程度、註冊商標商品之性質與特色、市場流通情形，及侵害行為態樣、期間、侵權行為人與商標權人之經營規模、商標權人計算損害額所根據條款等相關情事，以為判斷。
本件原審酌減賠償金額時，僅考慮東森公司實際獲利及過失情節，忽略商標知名度、仿冒商品售價及數量、侵權期間、雙方經營規模等其他因素，適用商標法第71條第2項不當。
三、判決研析
(一) 電商平台業者涉及商標侵權時，損害賠償以「全體侵權者總獲利」為基準
最高法院釐清，電商平台若構成共同侵權，依商標法第71條第1項第2款計算損害，應以所有共同侵權行為者（平台＋供貨商）之總獲利為基準，而非僅平台抽成（如本案東森僅計20-25%分潤）為整體獲利單位。平台與供貨商間的分潤配置，與商標權人無涉。此解釋將大幅提高平台潛在賠償責任，以衡平商標權人舉證總獲利之困難。
(二) 查獲仿品逾1,500件時以「總價」定賠償，不得以「平均單價」概略計算
商標法第71條第1項第3款本文及但書以查獲商品是否逾1,500件為分水嶺，未逾1,500件時依本文採取「商品零售單價加倍」計算模式，逾1,500件時則依但書採取「查獲商品之總價」計算，以對應根據侵權的規模提高損害賠償責任。實務雖有諸多判決提及多樣侵權商品單價不同時，以平均單價計算1，但均屬查獲1,500件以下仿品時的案例，應留意區辨。
(三) 最高法院明列酌減損害賠償額「應考量因素」
1. 本案原審據商標法第71條第1項第2款計算獲利總額為1,718萬餘元，惟據第3款時賠償額達7,825萬餘元，顯示以「倍數計算」損害之方式其總金額往往高於依帳面「獲利率」計算之金額，因此實務上商標權人經常選擇以前者之方式求償，以往亦經常有偏離實際損害額之爭議，最高法院因此具體指示行使第71條第2項酌減權「應綜合考量」因素，以避免倍數計算淪為懲罰性賠償或使權利人不當得利。
2. 而電商平台由於供應商眾多，透過網路等行銷平台的銷量非小，本件判決目前為止的結果顯示電商品台若涉及商標侵權，賠償總金額將遠高於一般商標侵權行為案例，平台業者宜引以為鑑，加強侵權防範措施，以適度降低歸責風險。
◎ 參考資料
電商平台業者的商標直接侵權責任
1 智慧商業法院97年度重附民字第1號刑事附帶民事判決、97年度民商上易字第1號民事判決、97年度民商上字第4號民事判決等判決意旨參照。