一、美國知名攝影師Elliot McGucken近年連續在美國不同法院轄區對於「嵌入(embedded)」其攝影作品的網路平台提告著作侵權，使得美國各法院不同的審查態度浮上檯面，成為著作權團體和網路平台業者的討論焦點，但爭議上訴至最高法院，該院卻拒絕介入審查此一議題，凸顯新興科技手段適用著作權法的多角化解釋可能性，介紹美國及臺灣實務近期發展如後。
二、「嵌入」攝影作品爭議案1
(一) 原告McGucken於2022年在加州中區聯邦地區法院對被告Valnet公司提起著作侵權訴訟，指稱後者在其運營的網站(www.thetravel.com)以「內嵌圖片(embedded images)」方式轉引用原告發布在社群網頁的36張攝影作品，涉嫌侵害其專有之公開展示權。被告根據該區法院向來採取的「伺服器測試法(the Server Test)」，提出駁回動議獲准，原告提起上訴。
(二) 美國第九巡迴上訴法院的「伺服器測試法」
1. Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc. 判例2 建立的審查標準：
(1) 第九巡迴上訴法院透過本案建立「伺服器測試法」，認為美國著作權法第106(5)規範的「公開展示權」賦予著作權人專有在公開場合以任何方式(包括物理或數位形式)展示其作品副本的權利，依前述法條文義解釋，侵權者必須以直接或者間接的方式重製作品，如透過拍攝影片、簡報等媒介為之，始足當之。
(2) 該案之原告(Perfet 10)對Google及Amazon起訴，主張後者透過網站「內嵌連結圖片(in-line linked images)」而侵害原告對其攝影著作之公開展示及散布權。第九巡迴上訴法院2007年間認定：在使用者電腦螢幕上顯示爭議圖片並不當然構成侵權，只有當被告的「伺服器(server)」實際「存放並供應(host and transmit)」受著作權保護的作品副本時，才構成對著作「公開展示權」的侵害。Amazon及Google的網站伺服器並未存放或者傳輸爭議圖片予平台使用者，只是利用網頁HTML程式碼提供爭議圖片儲存的網址給使用者的瀏覽器，由瀏覽器讀取第三方伺服器的圖片，因此「嵌入」圖片不構成侵權。此測試法被採納已20餘年，該院於2023年亦在另案(Hunley v. Instagram )重申此審查原則。
2. 在本案，法院認為被告網站同樣僅包含對原告貼文的「嵌入式引用（embedded references）」，並未將原告作品的複製品存放於其網站伺服器，或直接向網站用戶散布原作品之複製品，依前述測試法即不構成對原告作品公開展示權的侵害，因此維持地院判決。
(三) 美國其他各州各自根據案件事實由法院裁量嵌入利用之合法性
1. 第二巡迴上訴法院轄區拒絕採用「伺服器測試法」：
(1) McGucken 在2019年亦另在紐約南區聯邦地院對新聞周刊(Newsweek) 起訴類似的嵌入圖片侵權案例，該案被告援引第九巡迴上訴法院前述標準提出駁回起訴動議，抗辯被訴網站並未將爭議圖片「固著（fixed）」或「儲存在被訴網頁發布者自己的伺服器或記憶體中」，因此法律上不算「直接展示」該圖片，不符合直接侵權的要件。
(2) 但紐約地院卻於判決理由明示拒絕採用伺服器測試法，認為如依該測試法，將使得「公開展示權」成為「重製權」的下位概念根據，並援引立法沿革，認定美國著作權法下的公開「展示」僅定義「展示作品副本」，以便彈性保障可受著作權法保護的科技表達方式，並未限制被控侵權者必須先有「儲存」等行為。該案兩造在簡易判決之後達成和解。
(3) 兩區法院的迥異見解引起不同利益團體的熱烈討論，McGucken 亦聲請最高法院調卷審理前述第九巡迴上訴法院Mcgucken v. Valnet, Inc, 案，但最高法院已於2025年5月間拒絕聲請，使得「伺服器測試法」仍然維持在第九巡迴上訴法院轄區內的加州等地適用。
2. 美國其他巡迴法院對於「嵌入」第三人網頁內容是否侵害「公開散布權」並無定論：
(1) 第五巡迴上訴法院(轄區涵蓋德州及路易西安納)：都是根據具體事實對涉及線上圖片的侵權指控進行個別審查，無明確的統一規則。
(2) 第十巡迴上訴法院（轄區涵蓋科羅拉多州、猶他州）：對「嵌入」第三方網站數位著作之被告持相對嚴格立場，2024年猶他地區法院在Great Bowery v. Best Little Sites 案件亦明確拒絕採用「伺服器測試」法，認為即使「嵌入」內容儲存於第三方，嵌入行為仍可構成公開展示3。
三、臺灣實務
(一) 臺灣著作權法規範的「公開展示」範圍與美國不同：
臺灣法規僅限於未公開發行的美術或攝影著作之著作人享有的著作財產權。其他類別的著作(如文字、音樂、視聽著作等)則不享有此權利(著作權法第27條參照)。在臺灣將數位著作展示於網路，主要涉及的是「公開傳輸權」(著作權法第3條第1項第10款參照)。
(二) 臺灣實務就「嵌入」第三人網頁內容產生之爭議案，並未如美國第九巡迴上訴法院採用「伺服器測試法」、根據技術形式區分是否構成侵權，爭議集中在超連結或者嵌入非法來源的案例
1. 行政主管機關智慧局多次發函向公眾宣導：單純嵌入第三人網站網址的連結不涉及直接重製或公開傳輸相關內容，而僅引導用戶至原始來源，不構成侵權，但提供連結時如明知或可得而知該連結所提供的著作係屬於未經著作財產權人授權而上傳的檔案，卻仍公布該超連結，即可能成為他人（上傳著作者）侵害公開傳輸權之共犯或幫助犯4。
2. 司法者的意見可以最高法院109年度台上字第2616號刑事判決為代表，其闡明：提供「超連結」之行為是否符合著作權法第 3條第 1 項第 10 款「公開傳輸」之定義，基於「技術中立原則」，應以其技術本身客觀上之運作方式資為認定。其中所謂「超連結」，係指使用者藉由點選連結路徑開啟、新增外部網站，將使用者帶至該經連結之網頁為瀏覽，是超連結之技術手段只是「提供」外部原始已經存在足以供不特定大眾瀏覽、播放各該著作之「路徑」，事實上向公眾提供或傳達著作內容者為將影片上傳之外部影音平台之人，並不是提供超連結之人，故而單純提供超連結，似與「公開傳輸」之構成要件不該當。倘行為人是使用嵌入式超連結技術（筆者附註，即前述美國法院提及之in-line linked images或embedded references之情形），也就是使用者點選連結後，實際上已經連結到外部網站觀看影片，但行為人透過內部程式語言運作，讓頁面外觀看起來仍然停留在原來操作介面的錯覺，這種嵌入式超連結的行為，似仍非「公開傳輸」行為。至於行為人是否基於營利意圖、所彙整之超連結數量多寡、超連結後之影音檔是否集盜版之大成等，係涉及行為人主觀要件，與其所為之客觀行為是否構成「公開傳輸」無涉5。
3. 累積的侵權責任衡量基準因此圍繞於行為人主觀的可歸責性，和客觀上有無幫助或促成公眾接觸非法內容，並進而獲利
例如，法院曾認定被告開發上架的APP，有可能自動抓取第三方盜版影音平台非法上傳的影音連結，但被告仍抱持即使如此也不違背其本意的想法，透過銷售該APP及嵌入廣告獲利，被告等具有侵害原著作公開傳輸權之未必故意而應負幫助著作侵權之刑事責任6。
四、據上，數位著作倘若涉及在美國網站被以「嵌入」之方式引用時，可能因不同轄區的測試標準而有相異的裁判結論，美國網頁內容之經營者，除了避免自行直接儲存第三人數位著作以外，在利用第三方著作時宜儘量取得明確授權，並遵守法院判例標準動態調整政策。至於臺灣的網頁內容經營者，則宜留意嵌入超連結之內容是否涉及非法，倘若無法確認，最好還是獲得原著作權人同意為宜。
1 本文擬介紹以下兩件Elliot McGucken分別提起的訴訟:
(1) 加州中區聯邦地區法院及其上級法院的訴訟: Mcgucken v. Valnet, Inc, No. 2:21-cv-05706-SVW-SK, 2022 WL 2981553 (C.D. Cal. July 25, 2022); No. 24-511 (9th Cir. 2024)。
(2) 紐約南區聯邦地區法院的訴訟: McGucken v. Newsweek LLC et al, No. 1:2019cv09617 - Document 83 (S.D.N.Y. 2022)。
2 Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007).
3 Case No. 2:21-cv-00567-DBB-JCB, 2024 WL 3416038 (D. Utah, Jul. 15, 2024).
4 智慧局106年4月7日電子郵件字第1060331號、111年10月27日智著字第11110021240號函、102年11月19日智著字第10200092090號函文、101年3月30日電子郵件 1010330b號函參照。
5 智慧商業法院107年度刑智上易字第31號刑事判決及112年度民著訴字第25號民事判決均同於最高法院判決意見。
6 智慧商業法院108年度刑智上易字第51號刑事判決參照，最高法院113年度台上字第884號民事判決理由亦同此意旨。