法院以往對於判斷商品之外觀是否構成公平法第22條第1項第1款之「表徵」，已經著有許多判決。近日最高法院與智慧商業法院進一步對於如何在眾多行銷元素中區辨商品的「表徵」，以及判斷相關消費者是否有產生混淆之具體風險表達法律見解，摘要如後供參。
一、案例事實摘要
(一) 原告起訴主張：其製售之行李箱商品標示「RIMOWA」商標，且商品外殼復有已為相關業者、消費者熟知及辨別來源之著名「百摺設計」。被告於2014年間經另案確定判決認定，其行李箱商品之標示侵害原告商標權後，竟於另案訴訟中持續販賣行銷與原告行李箱「百褶設計」外觀高度近似之商品，涉及混淆消費者視聽，侵害其受公平法第22條第1項第1款保護之著名「表徵」，被告攀附商譽及榨取伊努力成果之不公平競爭行為亦違反同法第25條之規定，爰依公平法第30條、第31條等規定，訴請除去及防止侵害暨損害賠償。
(二) 被告抗辯：市面上有30餘家廠商銷售含有類似設計的行李箱，原告之「百褶設計」無足表彰商品來源，並非公平法所稱之「表徵」。且被告之行李箱外觀原告商品並非完全相同，原告亦未證明相關業者及消費者有混淆二造商品之情事，難謂有違公平法第22條第1項第1款之規定。一、二審法院均依公平法第22條判准原告之請求，雙方持續爭訟至最高法院。
二、相關裁判
(一) 最高法院109年度台上字第2369號民事判決廢棄原審判決，將本件發回續行調查以下爭點
1. 公平法第22條第1項第1款所稱「表徵」，是指某項具識別力或次要意義之特徵，使相關事業或消費者用以區別不同之商品來源。原告固然提出許多行銷證據，惟其行銷效益所表彰的商品來源功能，究竟為其商標或者本件百摺設計表徵？或者僅僅是對於商品顏色、輕巧、耐用與否的功能性要素加以宣傳？倘將前述商標以及商品功能性要素抽離，可否謂本件「百摺設計」仍具有足以區辨商品來源之功能？相關業者及消費者是否僅憑本件百褶設計，即可辨識商品來源，並作為購買依據？仍有續行調查之必要。
2. 公平法第22條第1項第1款所稱「致與他人商品混淆」，固不以現實發生為必要，惟仍須一般消費者施以平均之注意力及記憶能力，有發生混淆之具體危險者始屬之，倘僅為抽象或想像上之風險，則無適用餘地。本件被告抗辯其8款行李箱外型均非同一，消費者施以通常之注意即可區辨商品，且兩造商品間價差10倍左右、各有其銷售管道，不致混淆，原審未予調查，綜合判斷有無致生混淆之具體危險，遽以產生混淆誤認之虞之抽象危險加以認定，亦有適用法規不當之違誤。
3. 本件倘無公平法第22條的適用，是否另構成同法第25條所定足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為，亦有待續行調查事實加以認定。
(二) 智慧商業法院以110年度民公上更(一)字第2號民事判決，逐一回覆最高法院之疑義
1. 法院依公平法22條第1項第1款規定認定，被訴8款行李箱中，「經典誘惑」、「美式率性」以及「凍結時空」3款侵害原告著名「百摺設計」表徵。基於公平法第25條係補遺性質之概括條款，即未再進一步調查本件有無同法第25條之適用。
2. 相關業者及消費者只憑原告行李箱商品之「百褶設計」即可辨識商品之來源，不受其他要素影響之依據：
(1) 事業將商標、商品功能性要素，以及其商品表徵共同行銷，屬商業行銷活動之必然，行銷效益不僅限於商標，亦必然包含商品表徵。
(2) 原告亦投注大量費用行銷其「百摺設計」之著名商品表徵，且媒體報導內容亦顯示有針對該商品表徵部分特別加以報導。
(3) 原告於本案提出兩份市調報告，綜合其調查結果顯示，在遮蔽原告商標，僅以「百摺設計」為辨識基礎之情形下，即有35%至45%之一般消費者知道採用該表徵之行李箱為原告之品牌，因此，縱然市場上有其他「條紋設計」行李箱商品，亦無礙「百摺設計」所表彰之識別性與信譽為相關事業或消費者所普遍熟知之事實。
3. 價位之差異不影響本件混淆誤認風險之認定：
(1) 精品業者為拓展市場廣度及深度，推出單價較低及不同行銷管道之副牌商品，早已為全球消費者熟悉認知的行銷手段，復基於網際網路普遍全球化之事實，各銷售管道間之界線變得更加模糊，各階層消費者來回流動、大量互通信息已成常態。因此，真品（精品正牌及副牌商品）與仿品在價位及行銷管道上縱有差異，低價仿品之推出，仍有致消費者混淆誤認其為精品之平價副牌商品之風險，進而剝奪真品(正牌及副牌商品)在市場上之交易機會，且仿品攀附之搭便車行為，亦嚴重損及真品(正牌及副牌商品)在市場上之競爭利益。
(2) 「售後混淆」亦為公平法第22條第1項第1款規定的「致與他人商品混淆」態樣之一：
a. 公平法第22條第1項第1款規定之「相關事業或消費者」，不僅指商品之購買者，或已習於使用案關商品者而言，「潛在消費者」早經法院判決納入「相關消費者」的文義涵攝範圍(智慧商業法院99年度行商訴字第33號判決及台北高等行政法院96年度訴字第998號行政判決意旨參照)。因此，不論「消費者購買當時」是否可能因二造商品的價格差異產生混淆誤認，非直接交易之潛在消費者在看到購買者使用被訴商品時，不會知道該行李箱價格，但仍將因二造商品表徵的高度近似性而產生誤認被告商品為原告行李箱之具體風險。
b. 與本件著名表徵高度近似之廉價及品質低劣之仿品進入市場後，非但有致潛在消費者與正品混淆之虞，且亦有嚴重稀釋及弱化原告「百摺設計」表徵獨特性之虞。
本件判決採納市調報告之調查方式，認定有3.5成至4.5成之臺灣一般民眾可以辨識「百摺設計」為商品來源，即可認定該特徵為具有識別程度之著名表徵；並且明文將精品業者行銷「副牌」之商業實務，及「售後混淆」理論納入有致與表徵產生混淆之具體危險審酌因素，可作為往後相關案例之指標性參考準則。惟就本判決是否會再上訴及最高法院是否維持本判決論點，值再後續觀察。