一、利用他人作品為基礎加以創作是屬於「合理使用」？或非法「改作」？時有爭議。美國最高法院於2023年5月18日以7:2之多數決，就普普藝術家安迪沃荷(Andy Warhol)利用知名攝影師Lynn Goldsmith作品創作，是否為「轉化性」合理使用加以闡明，本判決涉及兩個當代藝術家間的創作爭議，也是美國最高法院睽違將近30年對著作權法「合理使用」提出的最新指導原則，值得業界關注。
二、本案背景
(一) 1981年，「新聞周刊(Newsweek)」委託攝影師Goldsmith拍攝音樂家「王子」的肖像照，當時該周刊刊登了一張照片，用於一篇報導王子的相關文章，其餘「王子」的照片並未公開發表。1984年「浮華世界(Vanity Fair)」雜誌以400美元的代價取得Goldsmith授權，可「一次性」的利用其於1981年拍攝的一張「王子」黑白照製作雜誌內頁插圖。「浮華世界」接著委託安迪沃荷利用「王子」黑白照創作，製作一張「王子」的紫色絲網印刷插圖於當年11月的雜誌內，當時標示：插畫是「安迪沃荷為『浮華世界』所製作之特別肖像」、「照片來源© 1984 Lynn Goldsmith」。事實上，安迪沃荷除了前述刊登的作品外，當時也另外製作「橘色王子」等15件以絲網印刷和鉛筆畫等不同媒介呈現的「王子系列」作品，其中部分作品已經轉售。1987年安迪沃荷逝世，依其遺願成立之「安迪沃荷視覺藝術基金會(Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc，下簡稱AWF)」，持續管理安迪沃荷作品的展出及授權事宜。
(二) 2016年「王子」逝世後，「浮華世界」雜誌的母公司Condé Nast重新刊登1984年文章作為紀念，並以1萬美元的代價向AWF取得商業授權，以「橘色王子」作為當期封面，標示著作權人為安迪沃荷。Goldsmith此時通知AWF，以往從未見過安迪沃荷有一系列的「王子」作品，首次注意到本次發行的王子紀念性雜誌是利用其曾經提供的照片進行剪裁、平面化後製、描摹和著色，「橘色王子」已侵害其攝影著作權。
(以上圖片均援引自本件最高法院判決書，僅作為本文討論之用)
(三) AWF遂對Goldsmith起訴請求確認「王子系列」作品並未侵害著作權，主張該系列作品與Goldsmith拍攝的「王子」肖像照並不相似，或者亦適用「合理使用」原則。Goldsmith則反訴主張著作重製侵權。地方法院以簡易判決採納AWF的合理使用抗辯，主要以：原攝影作品呈現的「王子」為「一個不舒服的、脆弱的人類」特徵；安迪沃荷的作品則移除軀幹部份，專注於其頭及頸部，並將臉部明顯的骨骼特徵修改為柔和線條、暨改變面部顏色及陰影使「王子」產生「標誌性、傳奇性的人物」印象，呈現平面且非真實照片的視覺效果，為藝術世界增添了新的元素，一看即知為安迪沃荷的作品，屬於對於原創作之「轉化性使用(transformative use)」，符合「合理使用」原則之第(1)項審查基準。二審隨後廢棄原審判決，認定4個判斷合理使用的要件都不利於AWF，並特別指出：主張符合美國著作權法107條第(1)項合理使用基準，屬於「轉化性使用」，至少應具備某些新的利用的目的和性質，而非僅自行主張已經在原作品添加某些藝術風格，以避免名人產生剽竊特權。AWF提出上訴，不爭執兩造作品實質近似，僅爭執此次商業授權作為封面發行的「橘色王子」有著作權法107條第(1)款合理使用原則的適用。
三、最高法院判決要旨
(一) 美國著作權法第107條規定，判斷著作「合理使用」與否的4個基準包括：(1)利用之目的及性質，考量點包括是為商業目的或非營利教育目的使用；(2)被利用著作之性質；(3)所利用著作之質量及其在整個著作所占之比例；(4)利用結果對於被利用著作潛在市場和現在價值的影響。最高法院在本案僅處理第107(1)條的判斷基準。
(二) 判斷是否符合前述第(1)項基準的核心關鍵在於，二創作品相較於原創作是否、以及在何種程度具有進一步之目的或不同的利用性質？而非只是取代原創作而已。當二創作品與原創作在創作目的、使用性質等的差距越大，越有可能支持此項判斷要件。為保護著作權人專有之重製及改作權，美國著作權法第101條將「衍生著作」定義為包括「重寫、變換或改作既存著作至其他任何形式」的行為，為同時達到鼓勵創作的目標，美國著作權法另外訂有「合理使用」抗辯，以供權衡著作專有權利是否予以必要之限制，因此，「轉化性使用」必須達到超出「改作」原作品成為衍生作品的程度，始可能被肯定為合理使用原作品。轉化差異的程度也需與其他考量因素進行權衡，例如：是否為商業目的之利用等。即使在原作品中添加新的意義或訊息，而構成「轉化性」使用，經常可能影響第(1)項基準之衡量結果，但也不是絕對性的因素，仍然必須衡量二創作品利用原創作之目的與性質，與原創作者之專屬利用權間的衡平利益。如果客觀上觀之(而非從二創作者主觀之意圖判斷)，二創作品與原作品具有相同或類似的使用目的，且都具有商業性質，即使二創作品添加了某些新的元素，如本案之情形，也不能說二創作者的行為屬於「合理使用」。
(三) 最高法院援引其1994年Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 判決例示說明可肯定為轉化性合理使用之情形，在該案中2 Live Crew重製Roy Orbison的創作歌曲「Oh, Pretty Woman」，並從中創作饒舌音樂作品「Pretty Woman」，法院在該案認定二創作品明顯具有「轉化性」，因為它雖然模仿原作，卻傳達不同的訊息和美感，且具有評論原作品之獨特目的。最高法院特別強調，前述判例不能被解讀為只要增加任何新的表達、含義或訊息都屬於「轉化性」合理使用，過於寬廣的「轉化性」合理使用概念將會剝奪著作權人專有對其原創作品改作為衍生著作之權利。
(四) 在本案，對於AWF另將王子系列作品用於紀念意義之非營利行為等姑且不論，僅以前述2016年間在「浮華世界」雜誌刊登「橘色王子」肖像的行為加以分析：安迪沃荷的作品與Goldsmith的原創照片基本差異不大(安迪沃荷是將照片平面化處理、描摹和著色)，且兩者使用的目的都是作為雜誌中的人物肖像－用以說明「王子」的故事，兩本雜誌又都是商業用途，此外安迪沃荷的「橘色王子」也並無進一步評論等創作用途，法院認為前述行為並非合理使用行為。
四、本件判決的指標性意義
(一) 本案對於現今數位化技術普及、二創發達，甚至「挪用藝術(appropriation art)」已發展成為一種藝術「流派」的時代具有指標性意義。在生成式AI崛起之後，訓練AI的數據集及其生成作品是否構成著作侵權，抑或屬於「轉化性」之合理使用行為，曾被立場不同之人分別援引本案一、二審判決理由加以論辯。一般認為美國最高法院在本案不僅試圖勾勒「轉化性」合理使用的界線，且有意透過本判決限縮「轉化性」合理使用之範圍，避免其過度擴張。本件判決理由可能廣泛影響往後視覺藝術創作、劇作家或者電影製片、生成式AI等未經授權逕行利用他人既存作品進行二創的合法性空間。
(二) 台灣著作權法第65條第2項之4款合理使用判斷基準是根據美國著作權法第107條之規定逐字翻譯而來，由於法條規定抽象，前述美國最高法院案例論及的法理對台灣著作權業界應有其參考價值。
◎ 相關報導
美國紐約聯邦地院－安迪沃荷利用「王子」肖像創作為「合理使用」行為