一、因為AI自動性的運作或者利用AI為媒介造成的智慧財產權利侵權爭議，應由何人承擔侵權責任？隨著AI的快速發展，也成為討論議題。根據美國專利商標局在2020年間發布的「公眾對AI以及智慧財產政策的觀點」報告：當時多數論者認為AI之持有者或者使用者將因代理、可控制性以及可預見性等法理，承擔AI自動性動作衍生的侵權責任。奧地利最高法院近期判決：AI 自動生成的廣告內容涉及侵害他人商標權時，即使廣告主不可能事先預防所有的商標侵權行為，仍不能免除廣告主的商標侵權責任(OGH 22 November 2022, 4 Ob 134/22 t)，介紹如後供參。
二、Google提供廣告主一項「動態搜尋廣告(dynamic ad)」服務：可利用自動演算法，隨機檢索廣告主網站頁面內的資訊，並自動提取「關鍵字」(包含同義字)，只要有與廣告主產品或服務相關的搜尋出現，系統會自動、動態生成包括廣告標題與搜尋字詞的廣告，內容可將網路使用者引導向廣告主的網站頁面。與傳統關鍵字廣告不同的是，前述動態搜尋廣告之廣告主不需要預先設定廣告文案及其內涵之搜尋「關鍵字」。
三、本案商標權人享有在奧地利及歐盟註冊的「AIRBUTLER」商標權，並指定使用於空氣清淨機等第11類商品。本案被告(以下簡稱「廣告主」)為德國電動除濕機、乾衣機和空氣清淨器的銷售業者，向Google購買「動態搜尋廣告」，在網路使用者輸入「Airbutler」關鍵字時，系統會自動製作包含「Airbutler」商標之粗體標題如下：「Airbutler－是經過高規格測試結果的儀器」，標題下方的廣告內容包含：「被告網址及其電話連絡方式暨其他被告相關商品規格及品質的廣告宣傳文案」。商標權人對廣告主提出商標侵權訴訟，一審法院認為：廣告主未主動使用爭議商標，且由於廣告是動態隨機生成，廣告主無法預先阻止爭議商標出現於動態廣告之中，因此駁回原告之訴，二審法院則認為消費者有因為廣告內容混淆誤認商標權人的可能而採取相反見解。奧地利最高法院最終判定：
(一) 前述動態廣告中含有未經商標權人授權使用的商標，應類推適用以往歐盟法院在 L'Oréal SA & Ors v. eBay International AG & Ors 案對於「購買競爭對手商標作為網路關鍵字廣告以推銷自己的產品，是否構成商標侵權？」等判例的判斷標準認定，即「於通常情況下具有充分資訊及敏銳觀察力的網路使用者(reasonably informed and observant internet user)」是否可以輕易辨識廣告中商品或服務的真正來源。
(二) 本件爭議的動態廣告內容可能使通常的網路使用者產生相關商品源自商標權人或者與其有經濟關聯業者的印象，因此即使動態廣告是利用Google演算法自行生成，廣告主未積極參與關鍵字的選擇行為也不能排除其商標侵權責任。再者，「Airbutler」商標既有高度可能會出現在廣告主的動態廣告中，身為同業的廣告主也並非不能事先要求Google以手動的方式排除可能出現在動態廣告之中的爭議商標。
四、本件判決的影響
(一) 以上判決顯示：法院傾向如果要避免因購買Google動態廣告而涉及商標侵權，可以於動態廣告發布前須預先搭配使用Google提供的「關鍵字排除(negative keywords)」服務，透過事先臚列可能涉及爭議的商標等關鍵字，以排除在動態廣告中帶入爭議字詞。有廣告主認為事先透過前案檢索的方式排除相關同業的各種關鍵字商標，有事實上難以實行的問題。但從商標權人的角度而言，也有認為「主觀上有無侵權的故意」本即不是免除商標民事侵權責任的正當依據。
(二) 此種新型態的關鍵字廣告爭議在判斷廣告主可否事先控制或者預見侵權行為、是否確有商標使用行為、以及消費者是否有致生混淆誤認之可能性等，相較於傳統由廣告主自行選擇關鍵字的案例更增添其複雜性，法院將有依具體個案、個別認定是否構成侵權的職權。站在廣告主的角度，應了解AI的自動化行為不是所有侵權爭議當然合理化的理由，在採取新型態AI技術進行廣告文宣時，宜先盡合理的注意避免侵權風險；而站在商標權人的角度，或可考慮維持積極監測商標在市場發展的作業模式，採取一經發現爭議即通知爭議關係人之作法，促成不知情的業者及時取下涉嫌侵權的廣告內容，並降低潛在訴訟中關鍵字廣告侵權爭議所面臨的舉證風險。