情色出版品是否受到台灣著作權法之保護，並非新穎的爭議，早期司法實務以最高法院88年度台上字第250號刑事判決為核心，認為色情光碟片等成人影片均違反著作權法關於「促進國家社會文化發展」的立法目的，並非著作權法所保護之著作。然而，正、反兩派的討論並未因此止息，晚近司法院大法官從言論及出版自由之憲法基礎兩度提出解釋，釋字第407號解釋諭知行政機關在對涉及公序良俗以及社會風化的議題加以釋示時，應與時俱進，隨時檢討改進，釋字第617號解釋進一步嘗試建構情色出版品的合法及非法規範界線，雖然兩個解釋都是對於刑法第235條「猥褻」資訊所為，亦影響台灣司法實務近十年對於「情色影片(即俗稱之「A片」)是否受到著作權法保護」之判斷，推翻舊時代完全摒除情色作品於著作權法保護藩籬之概念。近日智慧財產法院作成一則相關判決[1]，茲簡介如下。
- 案件背景事實
(1) X利用電腦設備連接網際網路，分別自國內外網站下載或者自市場購入色情影片，再利用其電腦主機及燒錄機燒錄有碼色情光碟175片及無碼色情光碟1,517片，並透過網站廣告行銷，吸引消費選購前述色情光碟片。嗣員警持搜索票至X住處及租屋處進行搜索，查扣前述色情光碟片，經檢察官偵結後以X因同一行為觸犯著作權法第91條第3項「意圖銷售而以重製於光碟之方法，侵害他人之著作財產權」及刑法第235條第1項「販賣猥褻光碟」罪名，為想像競合犯，從一重之著作權法第91條第3項規定提起公訴。
(2) X於審判程序中抗辯：色情影片依過去實務見解均認為是猥褻物品，並無著作權，且與刑法第235條(散布、販賣猥褻物品及製造持有罪)等妨害風化罪規範目的衝突。若承認日本色情影片享有著作權，拍攝影片之人利用女子從事性交以牟利，破壞社會善良風俗，且亦有新聞顯示日本A片女演員有被剝削之情形。前述抗辯均不受法院採納，本件一、二審之法院於判決理由內闡釋以下議題。
- 成人影片是否受到著作權法保護？
(1) 著作權之有無，應以原創性與否為其判斷標準，情色作品並非不受著作權法保護之消極要件：
釋字第617號解釋闡明：性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，應為憲法對言論及出版自由之保障範疇。依據法律明確性原則，著作權法既然未明文排除色情著作之保護，法院即不得任意限制此等憲法或法律保障之權利。因此，全面否認色情影片非著作或不受著作權法之保障，除違反著作權法之創作保護原則，及法律保留原則外，亦不符釋字第617號解釋保障人民言論及出版自由之意旨。從而，色情素材並非不受著作權保護之消極要件，不宜貿然以公序良俗之公益名義，不當限制色情著作權人之權利行使。否則涉及公序良俗之情事，動輒主觀認定重於著作權之私益，恐反變成濫用公序良俗，將嚴重影響法之安定性及交易安全。
(2) 縱使為刑法所規範的「猥褻」物品，亦非當然不受著作權法之保護。屬於「軟薪」範疇之猥褻物品，倘具有原創性，仍受著作權法之保護
① 按釋字第617號解釋意旨，將刑法第235條所欲規範之「猥褻」出版品，限於兩類猥褻出版品：一類為「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂「硬蕊」（hardcore）猥褻資訊或物品；另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之「軟芯」猥褻資訊或物品，且須「資訊未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」，始足以該當刑法第235條之罪。
② 因「硬蕊」作品之性質，非屬文學、科學、藝術或其他學術價值，顯無促進國家文化發展之功能，即無保護之必要性，故探討色情著作是否受著作權法之保護，著重於軟蕊之範疇。亦即，屬於「軟芯」範圍之猥褻物品，倘具有原創性，仍受著作權法之保護。
③ 本件扣案之無碼色情光碟部分，其內容多處強調性器官特寫、接合等畫面，與單純展現人體美感因而裸露之圖像不同，更與具有教育性、醫學性之影像迥異，其拍攝手法足使觀者產生羞恥心理及厭惡感，衡諸目前社會觀念，足認此部分扣案的光碟片為不受著作權法保護之硬芯猥褻物品。
④ 本件扣案之其餘有碼色情光碟片，經法院勘驗其內容，認定該等光碟並無人獸交及裸露生殖器官等畫面，性交部分有使用馬賽克遮蔽，核其性質屬前述色情軟芯著作。而各該影片內容之拍攝手法、情節設計、參與演出之男性角色選擇、女演員依據劇情與各個男性間發展出不同之互動關係、在各式情境下之不同情緒與情慾表達，可見作者欲傳達對於性愛行為與情慾想法，可認定其具備足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意，應為台灣著作權法第3條第1項第1款所稱之著作。
- 日本情色影片是否同樣受到台灣著作權法之保護？
台灣自91年1月1日起正式加入世界貿易組織（WTO），依據世界貿易組織協定之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS）第9條第1項、伯恩公約第3條之規定，台灣對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，日本為世界貿易組織之會員國之一，依著作權法第4條第2款之規定，其發行之著作應受台灣著作權法之保護。因此，本件案例所查扣的盜錄光碟片影片內容雖來自日本，亦同樣受到台灣著作權法之保護。
1 參見：智慧財產法院109年度刑智上訴字第30號刑事判決。