所謂「擬制喪失新穎性」，見於專利法第23條之規定：「申請專利之發明，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書、申請專利範圍或圖式載明之內容相同者，不得取得發明專利。但其申請人與申請在先之發明或新型專利申請案之申請人相同者，不在此限。」
所謂「內容相同」如何解釋？依專利審查基準，包含以下四種情形：
- 完全相同
- 差異僅在於文字之記載形式或能直接無歧異得知之技術特徵
- 差異僅在於相對應之技術特徵的上、下位概念
- 差異僅在於依通常知識即能「直接置換」的技術特徵
前三種情形，也見於新穎性之判斷基準。第四種情形則否，因此特別值得留意，而其關鍵詞是「直接置換」。但何謂「直接置換」？
就此問題，智慧財產及商業法院（下稱智商法院）於113年度行專訴字第33號判決中，有所闡釋，要點如下：
- 承認「能直接置換」之情形，係為避免極為近似、差異甚小之後申請案獲得專利，致先申請案與後申請案落入彼此之均等範圍而相互掣肘，兩者之申請人皆無法取得專利法之排他地位。
- 能否「直接置換」之判斷，應考量差異技術特徵本身的功能；亦即置換前後之「技術特徵本身」是否具有相同「功能」，以符合「避免相互落入彼此之均等範圍」之制度旨趣。
- 換言之，不以置換技術特徵前後之「整體技術手段」是否產生相同功效為要件，亦即無須考量經置換後整體技術手段之功效異同。
根據上述判斷標準，智商法院肯定智慧財產局之判斷，認定一件後申請案符合專利法第23條規定之情形，應擬制喪失新穎性，不得取得發明專利。該件訴訟中，先後申請案之差異僅在於組合物之交聯劑含量。智商法院認定：兩案的交聯劑含量均具備足使該組合物所含樹脂進行交聯反應之功能，屬於能直接置換的技術特徵。
由上述判決可知：在判斷擬制喪失新穎性之「直接置換」時，著重於「差異技術特徵本身」之「功能」異同，而勝於經置換後「發明整體」之「功效」異同。因此，在面對「能直接置換」的擬制喪失新穎性核駁理由或舉發理由時，宜強化先後申請案之差異技術特徵本身在功能上的差異，以克服此一挑戰。