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(承上期)
四、運動員形象的「商業利用權」
(一) 各國法制從不同角度規範
「商業利用權(right of publicity)」是指將個人的姓名、肖像、姿態、聲音、 簽名、資歷、經驗或其他與個人形象相關的特徵予以「商業化利用」之權利。此項權利賦予個人能夠在未經其同意或者授權之前，禁止在廣告、商品或其他商業活動中使用任何代表其身分的標記，其中包括運動員透過賽事、體育活動而產生與個人形象相關聯的標記。然而，不同司法管轄區域對「商業利用權」採取不同的保護角度及範圍。例如美國，由各州透過司法判例解釋其涵蓋範圍，有些透過「隱私權」加以保護，有些則明文視為獨立的權利列入州法加以保障。亦有些國家，如印度，則將此一權利涵蓋在更上位的「人格權」架構內。或者如韓國，因為「韓流」偶像成為國家主要收益來源，使韓國特別立法保護偶像之經紀公司，賦予其可獨立對明星形象之「商業利用權」行使排他權或者侵權損害賠償請求權等救濟，但一般非名人是否可行使此權利仍有疑義(註13) 。
(二) 臺灣的司法實務
1. 至於臺灣，目前也未特別規範「商業利用權」，倘若未經授權利用運動員之姓名、肖像等個人形象特徵於任何商業活動，一般法院均肯認相關權利人可根據具體侵權之態樣，援引民法關於「人格權」保護之規範(即民法第18條、第184條第1項前段及195條第1項)，主張非財產上之損害賠償(註14)。
2. 此外，近年法院也進一步承認：對於姓名、聲音、外表、形象(含有形及無形)、簽名、資歷、經驗等個人形象特徵之侵害，如果著重於商業上利用之侵害，其法律性質即類似於對財產權之侵害，對應到現行民事法律體系，可以財產權之侵權行為加以理解。因此，侵害人為自己利益，未經同意擅自利權利人之姓名或肖像等行銷，此時行為人使用他人財產所獲得之利益，在經濟利益歸屬上，即當屬該他人所有，卻為行為人所受益，亦可透過不當得利之制度請求返還此種「非給付類型」之不當利得(註15)。
(三) 「商業利用權」商標化
由於有前述各國立法、解釋角度或者涵蓋範圍不一致的情形，「人格權」僅專屬於個人，不可轉讓予任何使個人成名的活動或組織該活動的公司，例如經紀公司、運動俱樂部。而明星球員養成之路並非一蹴可幾，經常有需仰賴經紀人、球團、企業贊助等投注資金、心力長期共同栽培，球員成為明星後，也不願意隨意成為媒體消費獲益的對象，因此具有知名度的運動員在實務上通常會獨自或者與其經紀人、所屬球隊經營者或贊助商簽署協議，將球員的姓名、形象等，透過註冊商標等轉化為智慧財產之方式加以保護，再透過契約約定權利歸屬及行使權利之方式和商標商品化收益之分配成數。例如：籃球巨星喬丹(Michael Jordan)與運動品牌Nike合作的「喬丹鞋」－Air Jordan，將喬丹的名字做為商標之一部分，成功創造運動鞋的經典品牌傳奇，其招牌的籃前劈腿跳躍姿勢「 」(註16) ，也同樣是將喬丹的知名形象商業化成功的案例。
五、「寄生營銷」之不公平競爭行為
國際間對於非官方授權或贊助商，自行將其企業名稱、品牌或者產品藉各種行銷手法使球迷或者消費者將之與運動賽事或主辦官方產生各種連結認知的宣傳模式稱為「寄生營銷(Ambushing Marketing)」(註17)。寄生營銷者無須承擔賽事主辦單位及官方贊助商為維持賽事運作或廣告宣傳相應的經濟成本，卻可透過和官方產生連結達到宣傳的效果，本質上為有礙競爭秩序之搭便車行為，國際間有特別立法規範，或者透過競爭法加以管制者。
(一) 體育大國為大型運動賽事特別立法規範
1. 「寄生營銷」的方式多樣化，一些宣傳以標語或者口號等方式夾帶運動員姓名、賽事名稱或者球衣號碼等，在智慧財產領域經常牽涉「合理使用」的灰色地帶，致使侵權與否並不明確，歐洲等運動賽事發達區域經常以特別立法的方式遏止寄生營銷行為。以今年奧運主辦國及足球發達的義大利為例，介紹如後。
2. 法國的立法及執法 :
(1) 法國為了今年將舉辦之奧運會，早在2018年和2022年即增修「體育法」第 L.141-5和L. 141-7條等規定，不僅賦予法國奧委會傳統商標權人之排他權，更擴大權利人之排他權範圍，可在行使權利時，無須證明其商標之著名度、是否有致消費者「混淆誤認之虞」，或者利用者之行為使否屬於「合理使用」之範圍，都可依法行使排他權(註18)，使得奧運相關商標、標語、甚至賽事舉辦方的整體經營形象在法國受到更廣泛的保護。因此即使行銷廣告中並未直接使用「奧林匹克(Olympic)」等註冊商標，倘若整體行銷方式可能使一般消費者與奧委會產生連結之聯想者，都可能被法院認定是違法寄生營銷行為，倘若經法院判定違法，法院不僅有權禁止侵權行為、下令關閉營業場所並回收爭議商品及文宣、命敗訴被告賠償損失及律師費，更可對違法之個人處以三年以下有期徒刑，有意到法國推廣商品或服務的業者宜留意避免觸法。
(2) 曾被認定違法的案例如(註19)：
a. 被告廣告活動與奧運日程相近，且廣告提到的吊環和競賽項目都與奧運賽事內容直接相關，該廣告可能使公眾與2012倫敦奧運產生直接聯想而違法。
b. 2006年義大利杜林奧運期間，線上博彩業者使用「透過本次賽事提供的投注，分享冠軍的金牌(Share the gold of your champions thanks to the bets on offer at this event)」標語行銷，雖然並未直接使用奧委會專有的OLYMPIC系列商標，但法院認定行銷標語誤導性地暗示消費者所提供的投注與奧委會相關，是以搭便車的方式行銷。
c. 2016年巴西里約奧運期間，一鐘錶業者製售在錶盤指針位置依序標示黑、綠、黃、藍、紅，五色燃燒火焰之手錶，並在行銷活動中不斷提到奧運字樣，也被法國法院認定是透過標示奧林匹克具有代表性的五環顏色及文字提示的方式搭便車營銷。
3. 義大利的立法管制
(1) 義大利自2020年5月起即以第31/2020 號法律管制寄生營銷行為，其後變更為第16/2020 號法令，其中還包含對2026年冬季奧運會的緊急措施及2021-2025 年ATP 總決賽之特別規定。根據前述法律第10條，如有以商標或其他顯著標誌或者廣告等，與賽事之間建立直接或間接的聯繫關係，而使消費者誤解為官方贊助商身份者，均屬寄生營銷行為，主管機關可處以10萬至250 萬歐元的罰鍰，倘有構成犯罪或更嚴重的行政違法行為，仍有其他相關法律的適用。
(2) 2020年歐洲盃足球賽期間，一線上零售商在羅馬官方足球村廣場展示一大型海報，其上標示「誰將成為優勝者？」標語及一件白色球衣，旁邊是24 個參賽隊國旗和該零售商公司名稱及商標。義大利競爭管理局認為廣告海報中包含的元素可能使消費者誤以為零售商是官方贊助商，而處以10萬歐元罰鍰(註20)。
(二) 未特別立法區域，仍可從競爭法或契約等角度管制寄生營銷行為
1. 除前述特別立法外，各國的競爭法及消費者保護法等規範，也經常被運動賽事主辦單位援用於各司法管轄區域，以防治寄生營銷行為。例如2010年世界盃足球賽在南非舉行期間，巴伐利亞啤酒公司在荷蘭對丹麥賽事中，由36名偽裝成球迷入場的模特兒同時大動作展示亮橙色迷你連身裙，以宣傳荷蘭啤酒廠活動，成為全場焦點，南非當局隨即以有權禁止未支付廣告費卻藉機行銷得利行為，及可能涉及違反該國商標等法令為由驅逐36名模特兒離場；事後兩名成員受到刑事調查，世界足球總會則表示百威啤酒才是賽事的官方啤酒，應保護贊助商免受於受到非合作夥伴的影響(註21)。
2. 前述南非執法管制寄生營銷之方式是否適法及符合比例原則，曾備受爭議。因此，現今的奧運主辦單位採用更縝密的方式防治寄生營銷。例如今年巴黎奧運不發售紙本票券、採用電子票券銷售模式，且其「銷售條款」明確禁止未經事前授權透過購買門票進入奧運場地內進行任何商業或促銷活動，並嚴格限制非官方授權者在任何促銷、廣告、拍賣、抽獎等活動中將奧運門票轉讓用作贈品，根據銷售條款所載，非法轉讓門票之行為可能會引發民事和/或刑事責任(註22)。
(三) 臺灣觀點
1. 目前臺灣並未以特別立法的方式規範運動賽事之寄生營銷行為。惟臺灣公平交易法與國外競爭法相同，原即對於任何暗示是「官方合作夥伴或贊助商」之行為加以規範，此觀諸主管機關公平會將「冒充或依附有信賴力之主體，如：1. 瓦斯安全器材業者藉瓦斯防災宣導或瓦斯安全檢查等名義或機會銷售瓦斯安全器材，使民眾誤認而與其交易。2. 依附政府機關或公益團體活動行銷商品，使民眾誤認其與政府機關或公益團體相關而與其交易。3. 冒充或依附知名事業或組織從事交易。」等臚列於「公平交易法第25條案件之處理原則」多年即足為憑。因此，非官方贊助商或合作夥伴在商品/服務或廣告中使用奧運賽事特定運動員的形象、球隊裝備、旗幟或標誌，或甚至奧運代表隊的名稱或者奧委會所創作的視頻、音樂、設計等作品，足以使公眾誤認是特定運動員、代表隊甚或奧委會授權或者同意之行銷活動時，臺灣公平會仍有權加以規制。此外，倘若涉有以不公平的方式利用或損及球員、代表隊或者主辦單位的聲譽或商譽，臺灣公平交易法第21條及第24條等亦仍有適用餘地。至於具體是否該當違法行為，則由主管機關根據當地風土民情並綜合當地商業行銷習慣及民眾認知加以判斷，此亦與其他違反前述規範的案例處理模式相同。
2. 由於法規範有其適用之灰色地帶，實務上國內廠商涉有在相關文宣自行標示「奧林匹克」相關之文字、圖像、標誌或名稱，或者在廣告文宣中使公眾產生品牌贊助奧運之聯想時，中華奧委會曾以代為轉知奧運贊助廠商異議函予國內廠商、籲請移除爭議標示的方式個案協調處理。為了避免不必要浪費商業資源於解決爭議侵權、甚至潛在訟爭，擬響應奧運行銷的廠商宜留意在國內、外推廣時，規劃適法的行銷計畫。例如，避免在社群媒體中以「#贊助奧運計畫」等宣傳用語，使公眾直接與奧運贊助商產生聯想。又德國聯邦法院曾認定，德國消費者通常認為奧運等體育賽事的官方贊助商會在廣告中強調其與體育賽事主辦單位的聯結關係。因此，倘若在具體個案中並未直接提及是官方贊助商、合作夥伴等用語，或可相當程度降低被認為具有誤導性廣告之裁處風險(註23)。
六、結論
提供體育活動相關商品或服務之廠商或者運動員可採取本文所述各種管道，透過著作權、商標或者賽事舉辦之當地法令積極維護其智慧財產權利或者形象與聲譽。相對而言，一般民眾或者廠商則宜留意，共襄體育盛事之際，無論在地收看賽程轉播、或者在國內外配合賽程行銷時，宜留意尊重、遵守當地合法權益、檢視票券等使用條款，避免被主張侵權風險。
※ 註釋 ※
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