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一、前言

國際優先權制度首揭於《保護工業產權巴黎公約(以下簡稱巴黎公約)》第四條(註1)，透過國際優先權的主張，申請人可就相同發明在不同國家取得專利保護，並以該相同發明的首次申請日作為後續申請案之可專利性判斷的審查基準日。

優先權主張有效與否和優先權基礎案與後續申請案的申請人息息相關，且各國規定不盡相同。本文將關注在歐洲第G1/22及G2/22號聯合判決，以此探討歐洲專利的優先權主張認定。

歐洲專利公約(EPC)對於優先權的相關規定是在第87條至第89條，其中第87條第1項規定如下：「在(a)用於工業財產保護之巴黎公約中任一締約國或(b)世界貿易組織中任一會員國，及時申請專利、實用新型或實用認證的任何人或其權利繼受人，於首次申請案之申請日起十二個月的期間內對相同發明提出歐洲專利申請案，得享有優先權。」換言之，具有「優先權主張權利」的主體為於指定期間內及時提出申請的「任何人或其權利繼受人」。

關於EPC第87條第1項中所稱之「任何人」，在針對CRISPR專利案的歐洲第T 844/18判決(註2)中，技術上訴委員會認為「任何人」應被解釋成「所有申請人」(或其權利繼受人)，即優先權基礎案的申請人與後續申請案的申請人要「完全相同」。

不過，實務上常可能發生優先權基礎案之申請人與後續申請案之申請人不一致的情形，例如跨國企業在全球專利佈局上於不同地域以不同申請人名義申請，或者發明人在申請後將專利申請權或專利權轉讓給他人。在歐洲的異議程序中，第三人可就申請人不一致的情況提出專利優先權主張無效，而舉證責任係在專利權人。

歐洲第G1/22及G2/22號聯合判決中的系爭專利(EP 1755674 B1)及系爭申請案(歐洲申請案第16160321.2號)即為系爭專利及系爭申請案之申請人皆與優先權基礎案之申請人不同的情況，故優先權主張被認定無效而個別予以撤銷及核駁。

二、案件背景介紹

系爭專利與系爭申請案皆有關延長異體移植细胞、組織或器官存活的技術，其中系爭專利依據專利合作條約(PCT)提出申請，公開號為WO 2005/110481 A2(以下簡稱PCT申請案)，而系爭申請案則為系爭專利之相關分割案(註3)，與系爭專利同樣主張美國臨時申請案60/571,444作為優先權基礎案。優先權案由發明人R.P. Rother、H. Wang及Z. Zhong提出申請，同時作為申請人(註4)；而PCT申請案的發明人雖與優先權案相同，但在不同指定締約國係以不同主體作為申請人，如下圖所示。PCT申請案進入歐洲後，經審查後於2014年11月19日核准為系爭專利(EP 1755674 B1)。由於西安大略大學於2007年將專利申請權轉讓給瑞頌製藥，故系爭專利的專利權人為「瑞頌製藥」。

系爭專利在核准後先被瑞士諾華提出異議(註5)，不久又被瑞士羅氏及日本中外製藥共同提出異議。異議人諾華於異議陳述中指稱系爭專利的優先權主張無效，因為系爭專利的三個發明人當中僅有一人在PCT申請案(後續申請案)的申請日之前將權利轉讓給瑞頌製藥，而另外兩人對瑞頌製藥或西安大略大學的權利轉讓則非在PCT申請案的申請日之前完成(註6)(註7)。因此，依據EPC第87條第1項規定，瑞頌製藥及西安大略大學並非優先權案之全部申請人的權利繼受人。基於優先權主張無效，異議人諾華依據在優先權案申請日後公開之三份文件(D10、D20及D21)，指稱系爭專利的請求項1不具新穎性。兩件異議案經合併審理後，異議小組認定系爭專利優先權主張無效，並依據文件D20及D21認定系爭專利因請求項1不具新穎性而予以撤銷。

至於系爭申請案，在審查過程中，歐洲專利局(EPO)參照系爭專利的異議審查結果，認定系爭申請案的優先權主張無效，並依據文件D20及D21認定系爭申請案請求項1不具新穎性而予以核駁。

專利權人瑞頌製藥不服異議小組及歐洲專利局之決定，提出第T 2719/19號訴訟(單方訴訟)及第T 1513/17號訴訟(多方訴訟)，主張系爭專利及系爭申請案之優先權主張有效，而文件D20及D21並非有效前案。第T 1513/17號及第T 2719/19號訴訟的資訊如下表整理所示。

在第T 1513/17號訴訟中，技術上訴委員會(以下簡稱TBA)、上訴人及被上訴人皆認為系爭專利的主要爭點是在共同申請人處理方式(註8)(註9)下的優先權主張認定。上訴人瑞頌製藥認為共同申請人處理方式不應只適用在具有多個申請人的歐洲專利申請案上，也應適用在對於不同指定締約國有不同申請人的PCT申請案上。被上訴人諾華另提出對於EPO是否有能力評定優先權的移轉的疑問。

經多次的口頭審理後，於第T 1513/17號及第T 2719/19號訴訟聯合判決中，TBA將以下問題轉交給擴大上訴委員會(以下簡稱EBA)(註10)處理，除了討論EPC是否有賦予EPO權利判定一方是否有效地主張優先權之外，更討論到在下列情況中，申請人B是否可以有效地仰賴在PCT申請案中所主張的優先權來達成在EPC第87條第1項所規定之優先權主張？

(1)PCT申請案對於美國指定A作為申請人，而對於其他國(包括區域性歐洲專利保護)指定B作為申請人，及

(2)PCT申請案主張較早專利申請案的優先權，該作為優先權基礎案之較早專利申請案指定A作為申請人，及

(3)PCT申請案所主張的優先權是符合巴黎公約第4條，

三、擴大上訴委員會之見解

首先，在巴黎公約下建立的優先權系統中(參見下圖)，發明人可在每一個地域申請專利，或可將獲得專利的權利就不同地域移轉給獨立的申請人。從下圖可知，對專利申請案的申請權為一種「財產權」，且可依據個別地域的法律針對各地域移轉。優先權則只有作為優先權基礎之先申請案提出申請之後才會獲得。優先權基礎案申請人(申請人A)在移轉後續專利申請權給後專利申請權人(申請人B)時，通常會一併移轉主張優先權之權利(參下圖圓圈標示處)。

EBA認為對後續案之專利申請權係受國內法所管轄，故專利申請權之移轉係由國內法所規範，而優先權係僅由EPC第87條至第89條所管轄，故優先權之移轉係應在EPC自主規範(autonomous law)下被評定。EBA除了認為EPO有權評定一方是否有權利依據EPC第87條第1項主張優先權之外，更就優先權基礎案申請人與後專利申請權人不同的情況，提出下述的見解。

一般而言，在後專利申請權人取得後續案專利申請權與優先權之協議中，通常不會對這兩種權利作區別。舉例來說，發明人基於僱傭契約以自己提出作為優先權的基礎申請案並將相關權利轉讓給後專利申請權人，如此的僱傭契約對於上述之轉讓是以非常一般的方式描述，而不大會特別提及優先權移轉。相反地，會特別提到優先權的移轉反而是少見的。

再者，優先權僅為後續案專利申請權的一附隨權利，其會自動跟隨專利申請權移轉而移轉；或依據管轄權，若對後續案具有專利申請權，就隱含有主張優先權的權利。即使不管優先權是否是附隨權利，若優先權是與對應的專利申請權一起被默許地移轉，最少可以認為此二者的移轉應適用相同的條件與形式要求。

在許多地區，專利申請權是可在不用書面協議或其它形式要件下就可轉讓的。主張優先權的權利亦是自動依循前述方式，因此可非正式地移轉。因此，EPO應採在國內法下的最低標準，且接受在幾乎任何情況下的非正式地或默許地移轉優先權。正因如此，舉例來說，EPC的此方面規範不應要求優先權的轉讓必須用書面及/或必須由交易的二造簽署。

優先權權利之有效移轉採最低標準，不僅達到調和可適用之國內法的目的，還可降低申請人因為不小心沒有符合規定而危及發明人或其權利繼受人在多個不同地域/國家取得專利保護的風險，進而促進國際專利保護。

再者，當後專利申請權人依據EPC第88條第1項(註11)針對後續案要主張優先權時，後專利申請權人必須提供相關文件，如優先權證明文件，而此文件在沒有優先權基礎案申請人的幫忙下通常無法獲得。此強而有力地證明了優先權基礎案申請人認可後專利申請權人主張優先權之權利。

為了後專利申請權人的利益，主張優先權之權利原則上應「推定存在」。此種推定在後續案之申請權尚未從優先權基礎案申請人(A)取得，而是由在個別地域對發明具有專利申請權的第三方(例如上圖中的發明人)取得的情況下同樣適用。因為在這種情況下，優先權基礎案申請人仍必須提供必要支援。這種有優先權之推定，可應用在後專利申請權人與優先權基礎案申請人不相同但得到優先權基礎案申請人之支援的任何案例中。

此種推定應為可被推翻的，此是涉及舉證責任倒置，亦即，挑戰後專利申請權人是否可有效地主張優先權的一方(例如異議程序中提出異議之第三方)必須證明無此權利。在正常情況下，後專利申請權人有權主張優先權的推定是一強的推定，因為要符合優先權主張之要件往往只能在優先權基礎案申請人同意及甚至合作下才能完成。挑戰後續案專利申請人/專利權人是否有權主張優先權的一方不能只是提出臆測，還需顯示出有特定事實支持後續案專利申請人/專利權人主張優先權是有重大疑慮。

上述主張優先權之權利推定存在，可達到法律確定性的目的，因為申請人或專利權人以及第三方可以或應該仰賴後專利申請權人有主張優先權之權利，除非有特定事實支持有關此主張優先權之權利有重大疑慮。

另外，上訴人瑞頌製藥主張EPC中的「共同申請人處理方式」應可適用於PCT申請案而應適用「PCT共同申請人處理方式」。EBA就此主張指出，EPC中的「共同申請人處理方式」的概念源自於EPC第118條規定，就EPO程序而言，針對不同指定締約國的不同申請人應被視為共同申請人或繼受人，且專利就所有指定締約國而言應為相同。然而，PCT並無類似EPC第118條的法條，且PCT申請案的審查係根據各指定地域的規則來實行，PCT並未排除在不同指定地域可能會存在有不同優先權，只要其有特殊理由。鑒於以上論述，EBA指出對於「PCT共同申請人處理方式」之適用作出一般性決定是沒有必要的，因為運用「隱含協議」的概念在大部分的案例中應可達成與「PCT共同申請人處理方式」相同的結果。

對於優先權權利移轉不存在形式要求，故優先權權利可在一非正式或隱含協議下移轉。後續案的共有申請說明了優先權基礎案申請人與後專利申請權人之間有隱含協議的存在，賦予後專利申請權人在EPC地域享有優先權之權利。因此，除非有清楚的相反表示，後續案的共同申請事實充分地證明多方參與一隱含協議，允許後專利申請權人仰賴優先權基礎案申請人所申請之優先權基礎案建立優先權。此隱含協議的概念及條件同樣應用在直接申請一後續歐洲申請案的共同申請人中的至少一人為優先權基礎案之一申請人的情況。

因此，在PCT申請案由A及B共同申請的情況下，(i)就一或多個指定締約國指定A而就一或多個其他國指定B，以及(ii)主張一較早專利申請案的優先權而此較早專利申請案指定A作為申請人，A及B的共同申請即隱含了A與B之間的協議，而允許B仰賴優先權，除非實質存在有與前述相反之事實上表明。

四、結論

針對實務上常見之優先權基礎案與後續案之申請人不一致情形，EBA的前述見解放寬了對於歐洲專利優先權主張認定的標準，免除後續申請案的專利申請人或專利權人提供轉讓證明文件以確保有效主張優先權的必要。並且，優先權主張推定有效，降低了專利可能在EPO異議程序中被第三方攻擊優先權主張無效而遭核駁或撤銷的風險。

※ 註釋 ※