智慧財產專業團體

一、前言

近年來營業秘密的爭議頻傳，也讓營業秘密的保護成為各大企業保護智財權時需思考的重要課題。一般而言，除了透過技術措施對於營業秘密進行管理以降低遭不當洩漏或利用的風險外，企業也常透過保密條款和競業禁止等契約約定對可能取得營業秘密的員工進行約束，以進一步避免營業秘密在特定員工跳槽或被挖腳時遭洩漏或轉用於競爭對手。

然而，員工的流動難以避免，當企業發現營業秘密遭離職員工攜出、甚至可能帶到同業準備進行競爭行為時，為免出現本案判決緩不濟急、若無立即救濟將受到不可回復損害的情形，透過定暫時狀態假處分禁止競爭對手利用營業秘密為一主要的救濟手段，然在實際個案中，聲請人的舉證重點為何？競業禁止條款除了作為債務不履行可能的請求權基礎，在營業秘密攻防、舉證上有何實益？本文以下擬透過探究近期美國聯邦第五上訴巡迴法院(下稱上訴法院)於Direct Biologics, LLC v. McQueen闡述的見解，並對照近年來智慧財產及商業法院(下稱智商法院)的類似個案，期能提供將來個案攻防舉證的參考。

二、Direct Biologics, LLC v. McQueen案情(註1) 簡介

(一) 案件背景

本件原告Direct Biologics, LLC(下稱''DB'')係一生技公司，主要提供再生醫療相關產品，主力商品有二，分別為''AmnioWrap''以及''ExoFlo''，前者係異體皮膚移植(allograft skin substitute)，用於組織修護與再生，可適用於手術或燒傷之傷口；後者則係一種類似幹細胞療法的細胞外囊泡(extracellular vesicle，下稱EV)產品，可用於治療新冠病毒的重症。關於DB的業務，其中一項重要的競爭關鍵是必須讓相關商品順利通過主管機關''Food and Drug Administration''(下稱''FDA'')的審查，讓產品可上市。在2021年時，因為FDA決定將EV等商品視作「藥物及生物商品」(drugs and biological products)，要求所有廠商須依照美國聯邦「公共衛生服務法」(''Public Health Service Act'')規定，通過FDA審查許可後才能販售，DB不得不將原有的ExoFlo商品自市場撤回，並與其他同業就EV商品展開FDA審查核可的商業競逐。在本件上訴時，DB之EV商品正在進行人體試驗的最終階段，可望成為第一個FDA核准得以進行商業銷售的EV商品(註2)。

被告McQueen於2018年至2022年間任職於DB，起先是作為執行副總，後來入股DB，成為公司資深高層。於任職期間，McQueen的職責包含相關產品與智財的研發、銷售與營運活動、法規遵循與DB商品的相關臨床業務。由於McQueen的高階身分，其有權取用DB所有的機密與營業秘密，且是DB內少數同時對''AmnioWrap''以及''ExoFlo''兩項產品線有深入參與及了解的核心人員，對於DB核心商品''ExoFlo''的配方、製成、規格等相關機密資訊，McQueen知之甚詳。根據DB的紀錄，McQueen自2022年3月29日離職，嗣後改任職於DB的競爭對手即共同被告Vivex Biologics Inc. (下稱"VB'')(註3)。

DB與McQueen簽署了兩份關鍵的契約，一份為雇傭契約，另一份為營運協議，兩份合約中皆有包含：1) 競業禁止條款—禁止McQueen於一定期間內不得任職與DB相競爭的企業；2) 保密義務—禁止McQueen使用或揭露任何McQueen在任職期間自DB所取得之機密資訊。與雇傭契約相較，營運協議針對McQueen競業禁止的範圍較廣，雇用契約僅限制McQueen不得提供與任職DB期間所提供性質相類似的服務，而營運協議的限制範圍則要求不得任職於任何與DB相競爭的企業(註4)。

該雇傭契約亦包含仲裁條款，當中規定從「雇傭契約、雙方勞雇關係、雙方關係終止」所衍生的一切爭議或請求，雙方同意皆應透過仲裁程序做最終的紛爭解決；但該仲裁條款特別排除了一方有向聯邦法院申請暫時禁制令(preliminary injunction)的情形，換句話說，若DB認為有向聯邦地院申請暫時禁制令以保全其權利的情形時，DB仍可逕向相關聯邦地院提出申請，而不須透過仲裁程序尋求救濟(註5)。

根據DB的證據，McQueen加入VB後係擔任產品策略副總一職，VB係DB的直接競爭廠商，皆研發並提供異體移植和EV相關商品，根據DB的說法，VB為市場上少數具有資源、設備與商業動機可立即濫用McQueen自DB取得之營業秘密的廠商，再者，因任職VB高階主管，McQueen的經驗可協助VB開發其EV相關商品，使VB的商品可加速通過FDA之核可，進入市場與DB競爭。DB後來發現，在任職期間，McQueen即有自行透過Dropbox軟體，將DB的相關公司資料，包含屬於商品的機密資訊，儲存至McQueen所持有的雲端帳號，DB認為McQueen未經事先同意擅自將公司機密資料傳輸至其私人雲端儲存空間違反了公司政策，且有將上述不正取得之機密資訊轉用於VB的相關競爭商品，使得DB的競爭優勢消失殆盡(註6)。

McQueen則否認有任何侵權行為，並抗辯有確實遵守合約義務，且其於VB所擔任之職位亦非與DB有競爭關係，其之所以會使用Dropbox是因為在任職時，DB沒有配發相應的工具讓McQueen可連結公司的資料共享或儲存平台，且自2021年7月2日後McQueen就沒有任何編輯或修訂其與帳號中DB公司的文件內容，惟McQueen承認其在VB的任務之一就是在協助VB推出異體移植的產品(註7)。

(二) 一審程序概述

DB對McQueen在2022年4月20日於德州聯邦地院(下稱聯邦地院)提出了訴訟，主張多項請求，包含違反契約義務、違反聯邦營業秘密保護法(Defend Trade Secret Act)、違反德州營業秘密統一法(Texas Uniform Trade Secret Act)，並在2022年4月25日提出了Temporary Restraining Order(''TRO'')，請求McQueen遵守其競業禁止規定、返還或停止取用、分享屬於DB的機密資料和營業秘密；同時，DB也申請了Preliminary Injunction(''PI'')。聯邦地院於2022年5月4日准許了DB的TRO，命McQueen不得任職於VB，且不得使用或揭露DB的營業祕密或機密資訊(註8)。

然而，針對PI的部分，聯邦地院在2022年5月24日駁回了DB的申請(註9)，主因是認為DB未能釋明若未獲救濟將「遭受無法回復的損害」此一要件(註10)。根據聯邦地院的見解，在審理PI時，最重要的前提或許就是「受有不可回復損害」(Irreparable Injury)此一要件，詳言之，重點在於聲請方能否呈現「倘法院不給予暫時禁制令，則在獲得本案判決前，將遭受難以回復的傷害」、「唯有該所稱難以回復的傷害將阻礙法院在本案判決給予有效救濟的能力時，方能說有請求暫時禁制令的實益」(註11)。就此，DB、McQueen與VB雙方攻防的焦點是：根據相關應適用的德州法令，當有證據顯示「高階訓練的員工正持續地違反競業禁止約定時」，法院應「推定」此時申請禁制令的一方有遭受不可回復之損害(下稱「推定原則」)。DB認為McQueen任職於競爭對手VB，顯然已違背競業禁止，而應適用上述德州法的推定原則，但聯邦地院認為DB的舉證不足達適用該推定原則的門檻，因為DB並無提出任何證據說明McQueen有將其取自DB的專業經驗用於VB來進行競爭的情形，從而，聯邦地院認定DB並未有其他充分的事證說明為何金錢賠償無法適切的填補DB因McQueen洩漏營業秘密所產生的損害，故不符合「將遭受不可回復損害」此一要件。由於DB申請PI的申請遭駁回，聯邦地院認為根據前述DB和McQueen間雇傭契約的仲裁條款，本案訴訟應以仲裁程序處理，故將DB全案程序駁回。DB不服，提出上訴。

(三) 上訴法院之立場

有關PI取得要件，上訴法院認為有下列：1) 申請人有勝訴的可能性；2) 若無救濟將可能遭受不能回復的損害；3) 利益權衡係偏向申請方；4) 是否有利於公共利益(註12)。根據聯邦地院的審理結果，雙方的焦點聚焦在「不可回復的損害」此一爭點，上訴人DB認為，其所提出的證據，例如McQueen違反競業禁止約定任職於競爭對手VB，應符合上述德州法推定原則的適用門檻，產生推定DB「有遭受不可回復損害」效果；相對地，VB與 McQueen則認為DB的舉證並無達到適用此證據法則的門檻，析言之，DB並未具體舉證「McQueen已將習自DB之經驗用於和DB競爭，例如行銷與DB直接競爭的商品」或「McQueen已將營業秘密或機密資料揭露予VB」，因此，聯邦地院未適用前述德州法推定原則，並無違誤。

上訴法院認為，聯邦地院未適用德州法之推定原則並無錯誤，因為DB與McQueen所簽訂的僱傭契約與營運協議針對競業禁止的約定太過「概擴、空泛」，詳言之，雇傭契約僅泛稱禁止McQueen提供競爭者相類似的服務，而營運協議亦僅約定不可任職於競爭者，上訴法院認為論理上，就算DB證實McQueen違反了上述競業禁止約定，也無法推論出McQueen確實已有使用或揭露屬於DB的機密資料或營業秘密，故聯邦地案未適用上述「推定DB受到產生不可回復損害」之法則，並無錯誤(註13)。進一步言，上訴法院也認為就算本件有上述推定原則的適用，VB也提出了足夠的反證，包含VB的CEO的證詞，說明McQueen於VB所擔任的工作並不涉及和DB相競爭的領域，且並沒有發現McQueen有揭露相關機密資訊的跡象，上訴法院因而認為針對德州法推定原則的適用與否，聯邦地院判斷並無違誤(註14)。

然而，上訴法院認為聯邦地院在認定無推定原則的適用後，尚應另行探究(註15)：1) McQueen於訴訟繫屬期間是否有使用或洩漏屬於DB的營業秘密的可能性；以及2) 本案金錢賠償是否確實有難以量化(quantify)的情形，而非直接推斷「不可回復的損害」不可能發生，因為，縱然實際上現有證據無法證明 McQueen已使用或揭露DB的營業祕密，二審法院認為聯邦地院也應再獨立調查依據現有證據是否顯示McQueen有使用或揭露營業秘密的「可能性」，以及若McQueen確實在訴訟繫屬期間有可能使用或揭露營業秘密的情形，所產生的損害會否難以用金錢評估或量化，特別是，在營業秘密侵害的場合，若DB因McQueen的洩漏或使用導致錯失主導或創造新市場的機會，此機會的喪失即難以透過金錢量化來評估(註16)。

因為聯邦地院並未另行探究訴訟繫屬期間McQueen是否有可能使用或洩漏DB之營業秘密，以及McQueen的不正行為所造成DB的損害是否將難以用金錢量化，就直接駁回，上訴法院認為原審有疏漏，故將原判決廢棄發回，由聯邦地院依其見解再行審究現有事證是否足以確認DB不會受到不可回復的損害。

三、台灣營業秘密爭議定暫時狀態假處分「不能回復之損害」之要件

(一) 定暫時狀態假處分之要件

首先，「聲請定暫時狀態之處分時，聲請人就其爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事實，應釋明之；其釋明有不足者，法院應駁回聲請」。智慧財產案件審理法第22條第2項已有規定。又，「所謂爭執之法律關係，凡金錢請求以外，有繼續性且適於為民事訴訟之標的者，於當事人間發生爭執或被侵害等情形，均屬之。又為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有保全必要之事實，參之前開規定之立法理由及智慧財產案件審理細則第37條第1、3項規定，法院應斟酌聲請人將來勝訴之可能性，聲請之准駁對於聲請人或相對人是否造成無可彌補之損害，並應衡量雙方損害之程度，及對公眾利益之影響。」(最高法院108年台抗字第213號裁定參照)。對於定暫時狀態假處分之要件，立法與司法實務已有相應判解闡述甚詳。

(二) 智商法院涉及離職員工競業之相關假處分案件

1. 智商法院111年度民暫字第3號：離職員工轉任競爭對手，並開發競品

本案涉及的營業秘密為假處分聲請人用以開發、產製「RDC系列產品」之技術文件、測試影片、統計數據及客戶合約，所承載之資訊非一般涉及該類資訊之人所知，法院認為具有經濟價值，且認聲請人已採取內部各槽存取權限劃分而為管控，故法院肯定聲請人主張系爭檔案承載之資訊為應受保護之營業秘密；又，本件聲請人已提出相關電磁紀錄，釋明相對人即其員工在離職前有將屬於營業秘密之資訊透過隨身碟、隨身硬碟等方式複製取得、上傳網路硬碟等軌跡，且聲請人透過比較加工廠訂單，也發現離職員工後轉任職之競爭對手，已開發出近似商品，因而認為聲請人營業秘密確實有遭受侵害的高度可能。

由於法院認為系爭營業秘密檔案承載之資訊屬於聲請人在產業賴以領先之重要資訊，相對人已組立競爭產品線，一旦持續使用或散布，將會造成聲請人不欲公開之營業秘密處於漸行公開之狀態，而營業秘密一旦遭公開即無回復可能，聲請人因此所受損害狀態將難以預期，且非日後加以金錢補償所能完整填補，故認為若否準定暫時狀態假處分，聲請人造成無法彌補之損害。

2. 智慧財產法院(註17)109民暫字第22號：單純有競業不當然表示有侵害營業秘密的行為

本件聲請人與相對人皆係從事健身事業，雙方簽訂有「Anytime Fitness Franchise Agreement」(Anytime Fitness特許經營合約)，聲請人主張合約當中約定合作關係終止後，相對人應即停止系爭健身房之營運、刪除與系爭健身房相關之社群媒體，並按聲請人指示移轉其擁有之會員會籍，且負有遵守競業禁止條款與不揭露聲請人營業秘密之義務，相對人於系爭合約終止後2年期間內，不得直接或間接於系爭經營合約定區域以及其他「Anytime Fitness 」品牌健身房半徑3公里範圍內，經營任何健身中心。惟聲請人發現相對人於合作關係終止後仍有經營相同事業，故主張若合作期間所交付相對人的客戶、市場分析的營業秘密之資訊遭相對人利用，將造成其商譽和市占的損失。

法院認為，系爭特許經營合約雖有競業禁止的規定，但係約定「合約到期、終止或轉移之後：你方將不會直接或間接在合約到期、終止或由你方轉移之後2年之內，於受保護地區或其他Anytime Fitness 中心周圍半徑3 公里以內區域，自行或以他人、事務所、實體、合夥、公司之員工、顧問、合夥人、經理、董事、股東或成員名義，擁有、經營、承租、加盟、參與、連結、協助他人擁有或經營或管理其他健身中心」，顯然，相對人之競業限制僅在受保護地區或其他Anytime Fitness 中心周圍半徑3公里以內區域使受該條款之限制，本件相對人的健身中心與聲請人之健身中心相距4.2公里，並無違反上該競業禁止條款的情形，難認相對人等在該地點經營健身中心或與其他品牌合作，即受上開競業禁止條款之拘束。再者，……健身事業態樣頗多，競爭激烈，相關消費者尚有其他健身業者可供選擇，即便相對人確有經營健身中心，亦非必然使聲請人之其他分店利益受損，更遑論聲請人所稱可能受有會員流失等之經濟上損害，非全無救濟之途，聲請人未提出任何證據釋明有何難以回復之情事。因此，聲請人以相對人違反競業條款可能侵害其營業秘密，作為請求定暫時狀態假處分之依據，並無理由。

3. 智慧財產法院108民暫字第3號：離職員工轉任競爭對手，利用前公司營業秘密從事低價競爭

本件聲請人大域科技股份有限公司(下稱大域公司)為經營電線電纜買賣之公司，相對人等皆為大域公司前員工，自相對人離職後，大域公司發現部分客戶有轉單之情形，且業績明顯下滑。經大域公司調查相對人離職前使用之電腦，發現其於離職前以USB將大域公司所有之機密資料備份攜出，並以其配偶名義成立與大域公司相競爭的鈺東科技有限公司(下稱鈺東公司)，負責接洽客戶，鈺東公司隨後陸續出貨予大域公司之客戶，大域公司因而主張可合理認定相對人已將不正取得之營業秘密交給鈺東公司，進而使鈺東公司成立初期即可順利完成交易。

大域公司嗣後透過保全證據，發現相對人等使用之電腦中均存有系爭資料，顯見相對人取得、使用系爭資料，使鈺東公司得利用系爭資料與大域公司至少41名客戶進行聯繫，並得以極低之成本誘使客戶轉單，進行惡意競價行為。法院認為聲請人與相對人均從事電線電纜銷售業，為競爭對手，業如前述，而系爭資料包含客戶採購偏好、採購歷史比較等營業秘密，倘容許相對人繼續使用，對於聲請人勢必造成相當重大之影響與損害，故核准聲請。

4. 智慧財產法院105民暫字第9號：離職員工自行成立公司，並利用前公司營業秘密取得專利

聲請人之「線性滑軌近淨型連續式熱軋成形技術與線上熱處理製程研究」計畫為其營業秘密，相對人曾任職於聲請人公司，接觸並知悉該營業秘密之內容，聲請人發現相對人於離職後另行成立公司，並由該公司其他人將聲請人營業秘密內容申請新型及發明專利獲准，除造成聲請人之營業秘密因申請專利公開而喪失秘密性外，並利用專利權之排他權獲取獨占市場之利益，甚至可以排除聲請人公司實施系爭專利之技術，對聲請人公司自有可能造成重大之損害及急迫之危險。

法院審酌上情，認為否准本件定暫時狀態之處分之聲請，對於聲請人所造成之損害，遠大於准許本件聲請對相對人造成之不利益，且相對人繼續使用系爭專利技術，勢必影響聲請人未來之競爭優勢，並造成專利價值因使用而遞減，聲請人所遭受之損害無法以金錢彌補，而有定暫時處分之必要。

5. 智慧財產法院106民暫字第21號：離職員工轉任競爭對手，並已開發類似競品

本件相對人原任職於聲請人，與聲請人間簽訂有聘僱契約書，依該契約書之約定，應確實履行聲請人維護公務機密措施各項規定；離職時，相對人亦簽有離職人員保密確認聲明書，聲明：「離職前，應將持有或管領之器材、資料…交還本公司或其指定之人，並承諾除前述交還本公司或其指定之人外，業已銷燬或刪除其所持有或保管之本公司所有資訊」、「離職後…不得將前兩項之器材、資料…予以利用、發表或洩漏予第三人」、「離職後…不得利用本公司所擁有或持有之任何資料…，亦不得使用台端在本公司服務期間所持有或知悉之營業秘密及智慧財產」，但聲請人發現其離職員工轉職至相競爭之IC設計公司，聲請人主張相對人等有相當之可能將其等任職於聲請人期間所知悉或持有之聲請人營業秘密予以使用或洩漏。

法院認為經比對相對人新任職的公司所開發晶片之程式碼，發現與聲請人之晶片程式碼相似度既甚高，可推理聲請人營業秘密受侵害之可能性，已達於「釋明」之程度。聲請人與相對人任職之公司為競爭對手，則相對人等如將任職於聲請人期間所知悉或持有之聲請人營業秘密洩漏予競爭對手之新任職公司，對聲請人勢必造成相當之影響與損害，最後核准假處分。

6. 智慧財產法院107年度民暫字第9號：轉任職競爭對手不當然有侵害營業秘密

本件聲請人提出多項離職員工在職和離職期間所簽署的契約文件，主張離職員工負有保密義務，渠等任職於競爭對手將有侵害聲請人營業秘密之虞。法院認為雖然聲請人提出與離職員工簽署的保密文件，但至多僅能釋明本件相對人3人前曾任職於聲請人公司，或曾簽署保密協定等事實，均不能釋明相對人3人有何洩漏或使用聲請人營業秘密之事實，亦無法釋明有何為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事實。相對人3人自聲請人公司離職甚或轉任類似產業，並不當然等同於相對人3人必然有何洩漏或使用聲請人營業秘密之虞。

7. 智慧財產法院107年民暫字第10號：離職員工違反競業禁止條款轉任職競爭對手，且有利用營業秘密的可能

聲請人主張其為環球晶圓公司之子公司，擁有業界領先之研發技術團隊，為國內半導體產業最大3 吋至12吋專業晶圓材料供應商，除矽晶圓之製程研發與生產外，聲請人之技術轉移、成本策略、客戶明細、產品及銷售策略、業務機密、長遠之技術藍圖及研發方向等營業秘密，更係聲請人於矽晶圓產業位居全球第3 之重要原因。而為利集團整合，環球晶圓公司所持有之營業秘密，均授權子公司使用，且環球晶圓子公司之營業秘密，亦得由其他子公司使用，故聲請人亦能於相關部分得知並使用環球晶圓其他子公司之營業秘密。

相對人原任職聲請人，擔任研究發展部門副總經理，職掌環球晶圓集團12吋晶圓技術研發、設備技術與軟體平台研發、新產品與客戶方案研發、SOI 晶圓等研發單位，並負責管理環球晶圓公司於美國、日本、韓國等子公司之研發單位，對於聲請人之製程、程式、技術轉移、計畫、發展策略、產品藍圖、產品策略等營業秘密瞭如指掌。相對人嗣後以生涯規劃為由離職，並轉任職於聲請人之競爭對手第三人保利協鑫公司及/ 或其子公司任職。

法院認為，依據雙方所簽訂之競業條款，相對人之2 年競業期間均未屆滿，相對人至第三人保利協鑫公司任職，顯然已違反協議書之競業禁止義務，故聲請人等亦得基於契約履行之規定，請求禁止相對人至保利協鑫公司任職，而具有勝訴可能性。

針對侵害營業秘密的釋明，法院侵害防止請求權既係本於「營業秘密有遭侵害之虞」而來，對於營業秘密之具體範圍可不若已生具體侵害行為之要求為高，僅須得以特定即可。聲請人已釋明相對人現任職之第三人保利協鑫集團，近年跨足半導體矽晶圓，而與聲請人成為市場上之競爭對手，故聲請人營業秘密一旦洩漏，即有遭競爭對手複製或侵害之可能，難謂不會對聲請人在市場上之占有率造成影響，而有無法彌補之損害。相對人就所知悉之聲請人營業秘密，本即負有保密義務，准許聲請人之聲請，僅係請求相對人消極維護其因職務關係而獲知營業秘密，對相對人並無任何損害可言，對公眾利益亦無任何影響。因此，經衡量聲請人日後就相對人侵害其營業秘密之虞之本案訴訟有勝訴可能性、聲請人因本件定暫時狀態處分可避免其營業秘密遭洩漏而避免重大損害、准許本件聲請對相對人不會有不利益，對公眾利益無影響等情，聲請人就相對人負保密義務部分聲請定暫時狀態假處分，自應准許。

(三) 小結

由上述智商法院中涉及競爭關係之侵害營業秘密案件觀察，針對定暫時狀態假處分之審酌，並無發展出如同德州法推定原則之證據法則，在定暫時狀態假處分之攻防中，即便已涉及競業條款所禁止的行為，聲請人的釋明義務似也不止於此，不當然得出「營業秘密已受侵害(勝訴可能性)」、「將受有不可回復損害」之推論，聲請人仍會進一步釋明其營業秘密已遭競爭對手利用、或被競爭對手利用的可能性(註18)。質言之，違反競業禁止條款或係一輔助釋明的證據材料(提高營業秘密有受侵害之可能性)，但並不當然能獲致「營業秘密已受侵害(勝訴可能性)」、「將受有不可回復損害」之推定，在實際個案上，智商法院審理的重點似仍集中在聲請人是否能舉證說明營業秘密有遭受到侵害或有受到侵害的可能性，聲請人越能證明此高度可能，就越有機會取得假處分。

其次，在探究是否有不可回復的損害此一要件，一般常見的論點有：1) 從營業秘密本身的性質出發，考量營業秘密的價值繫諸於其秘密性，若遭不正取得或揭露，在定暫時狀態假處分之攻防中，聲請人會主張「其揭露將導致處於漸行公開之狀態，而營業秘密一旦遭公開即無回復可能，聲請人因此所受損害狀態將難以預期，且非日後加以金錢補償所能完整填補」(註19)；2) 從營業秘密對於企業競爭或市佔率的重要性出發，主張營業秘密一旦洩漏，即有遭競爭對手複製或侵害之可能，對市場上之占有率造成影響，而有無法彌補之損害(註20)。在「受有不可回復損害」此一要件的說明上，若有證據顯示離職員工已違反競業禁止的約定，將營業秘密用於競爭對手的情形，似可更強化聲請人就「不可回復損害」之釋明，蓋會課以競業禁止義務者，一般係涉及較高階之人員，越是高階的人員，就越可能掌握核心或關鍵的營業秘密，而雙方競爭關係越強，該跳槽或被挖腳的高階人員不正利用營業秘密所造成競爭優勢或市佔的損失就越大，而越可能造成無法回復、難以用金錢衡量的損害(註21)。析言之，競業禁止條款的違反或較無法說明「營業秘密遭侵害」，但或可強化說明「遭侵害的營業祕密將造成企業競爭優勢或市佔的損失，產生不可回復的損害」。

四、結論

自定暫時狀態假處分救濟制度建立以來，對於個案當中要件的認定與操作，智商法院已逐漸發展出相對明確的審理架構，讓此種起訴前出於急迫性的救濟措施得以透過個案的利益衡量取得平衡和妥適性。

本文經探究近年來涉及離職員工不正取得營業秘密轉用於新任職企業競爭的相關案件，發現在定暫時狀態假處分此等訴前階段的救濟程序，雖在審理的架構上智商法院採取與美國相類似的認定標準，但在實際個案的權衡中，智商法院似相對更著重在釋明「勝訴可能性」此一要件，其主要焦點在於是否有相對清楚證據釋明「營業秘密」是否有遭受侵害或有遭侵害的可能性，若已釋明營業秘密遭侵害或有受侵害之虞，則在是否產生「不可回復損害」此一要件，智商法院之立場即相對寬鬆，透過搭配競業禁止條款的說明，相對容易說服法院認為營業祕密一旦遭侵害，或將生不可回復之損害。

與此相對，於前述Direct Biologics, LLC v. McQueen案件審理過程可知，在PI的審理上，美國聯邦地院及上訴法院最重要的要件為「是否遭受不可回復的損害」，法院除應探究營業秘密在個案中是否已受到侵害或有受侵害的可能性外，也應實質探究損害是否受有難以量化而無法以金錢賠償的情形，而且，競業禁止的條款若僅是概括、包山包海式的約定，對於釋明此要件的幫助可能不大，競業禁止條款的約定必須具體明確，而能使法院從中推論違反競業禁止將有高度侵害營業秘密之可能，方有實益。

綜上說明，在涉及營業秘密侵害申請定暫時狀態假處分的場合，當前實務對於「不可回復損害」此一要件的攻防、舉證、和審理，應尚有進一步具體化、明確化的空間，希望透過比較分析近來美國上訴法院的案件，特別是有關競業禁止條款的實際應用，能對未來案件攻防與舉證的精緻化，有所助益。

※ 註釋 ※