智慧財產專業團體

(承上期)

2. 「紅牛」案：

因商標權人惡意變換或加附記商標文字、圖形、色彩，致與據爭商標發生實際混淆誤認之情事(註19)：

本案原告以牛圖結合中、外文「加摩仕 JIAMOSE」作為商標，使用於第001類之「剎車油、潤滑油化學添加劑…」等商品，經瑞士商紅牛公司對之申請廢止，主張系爭標商標違反商標法第63條第1項第1款規定，案經智慧局審查，作成廢止成立之處分，原告不服，提出訴願，亦遭駁回，遂提起行政訴訟。而原告主要爭執點在於，紅牛公司所提系爭商標變換使用之證據，實係原告另案二商標「 」之使用事證，然智慧財產及商業法院審酌相關證據後指出，系爭商標實際使用時將原「墨色牛圖」改為「紅色牛圖」，並移除下方中文「加摩仕」，或作成「雙牛對衝」圖樣，或在下方附加外文「Red bull group」，確有將系爭商標變換使用或加附記之事實，且該等證據使用時點早於另案二商標獲准註冊之前，變換使用之態樣亦與另案商標圖樣不盡相同，而認原告主張不足採信。

其次，智慧財產及商業法院特別指出，原告及系爭商標前手，歷年註冊商標圖樣之牛圖部分，與據爭商標逐年趨於相近：

實際使用時，更以墨色牛圖改為紅色牛圖，刪略中文「加摩士」，並將單牛改為雙牛對衝，甚至加註外文「Red bull group」等方式，營造原告為紅牛公司「Red bull」集團成員之假象，認定其非善意。另原告在其經營之臉書粉絲專頁，亦曾轉播紅牛公司辦理之相關賽事，並分享紅牛公司粉絲專業相片，載以「加摩仕紅牛替紅牛車隊VETTEL加油！」等語，顯有刻意將兩者連結，造成相關消費者混淆誤認之意圖。除此之外，在網路論壇及部落格上，分別已有消費者將二造商標相提並論，誤認兩者為相同或有關聯之來源，發生實際混淆誤認之情事，從而經智慧財產及商業法院認定有違商標法第63條第1項第1款規定，將原告之訴駁回。

3. 「SPYWALK」案：

因商標圖形部分變換顏色，然與據爭商標未構成近似，經認定無致相關消費者產生混淆誤認之虞(註21)：

本案商標權人雖於實際使用時，將系爭商標圖樣中間之十字圖形，由黑底改為紅底，而有自行變換商標之事實，然經智慧局審查後指出，其實際使用態樣與據爭商標圖樣相較，固皆有十字設計圖，然其引人注意之外文分別為「SPY WALK」、「over land」，兩者整體外觀、讀音及觀念皆差異顯然，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，誤認其為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源之可能性不高，應屬近似程度極低之商標，無使相關消費者混淆誤認之虞。

本案申請廢止人尚主張，商標權人另有單獨使用紅底白十字圖形之情形，而與據爭商標有致生混淆誤認之虞。然智慧局審酌後指出，商標權人另有單純十字圖形商標註冊在案，且申請廢止人已於同日對之提出廢止申請，故不採為本案系爭商標變換使用之事證。而在該件廢止案中，智慧局同樣作出商標不近似、廢止不成立之處分(同註9)。本文以為，此二案中，雖二造商標間有結合不同外文，或結合外文與否之差異，但申請廢止人均係以十字圖形據以主張近似，惟十字圖形屬常見設計元素，若未經特殊設計或大量使用，實難以形成較高之識別性，排他範圍自會因此受限。

4. 「E．Z FORCE」案：

因商標變換部分文字顏色，然整體與據爭商標未構成近似，且兩者有長期併存市場之情事，經認定無致相關消費者產生混淆誤認之虞(註23)：

本案商標權人實際使用系爭商標時，將原為墨色之起首二字母，分別改以藍色、紅色標示，有自行變換使用商標之情事，然經智慧局審查後指出，其實際使用態樣與據爭商標圖樣相較，固有相同之「FORCE」乙字，惟起首二字母及符號雖經變色，仍與「FORCE」部分緊密排列組合，並未使系爭商標識別來源之「E･Z FORCE」文字意義有所改變，換言之，消費者仍會以完整「E･Z FORCE」等同視之，從而與據爭商標單純之「FORCE」，或「FORCE」5字母各別置於圓圈內，在外觀上予人寓目印象明顯不同。且在本案二造商標指定使用之手動或動力手工具商品領域，已多有國內外廠商以「FORCE」乙字作為商標圖樣或圖樣一部分並存註冊，顯見在外文「FORCE」前、後結合單一字母或常見單字，屬手工具同業間慣用之文字組合，相關消費者對類此型態之商標已培養較高辨識能力，不至僅見二商標同有識別性低之「FORCE」乙字，即會誤認兩者來源相同或有所關聯，從而認定兩者屬近似程度低之商標。智慧局復審酌二造商標使用證據後指出，兩者在市場上已併存數年，各自為相關消費者所熟悉而足資區辨其來源，亦無實際混淆情事發生，則應尊重此一併存事實，最終作成廢止不成立之處分。

5. 「Long Arrow」案：

因商標變換文字，然並未與據爭商標構成近似，且商標權人明顯為善意，經認定無致相關消費者產生混淆誤認之虞(註25)：

本案商標權人實際使用系爭商標時，將原中文「正晉企業」置換以「電池工廠」，自行變換使用商標之情事相當明顯，然智慧局認為，其實際使用態樣與據爭商標僅在外文「LONG」部分相同，而「LONG」為日常生活中習知習見之英文單字，在二造商標指定使用之電池等商品領域，更已多有第三人以含有該字之商標獲准註冊，可見「LONG」乙字與據爭商標間並不具單一連結關係，且「Long Arrow」與「LONG」在外觀、讀音及所傳遞之觀念明顯有別，則相關消費者僅因此習見字詞相同即生誤認情事之可能性極低，認定兩者為近似程度低之商標。智慧局復指出，商標權人任代表人之正晉企業有限公司，早於據爭商標申請註冊前，即已合法登記「Long Arrow」為英文名稱，且持續在網路行銷使用多年，故其使用「Long Arrow」係出於善意，且為相關消費者所認識，並無致生混淆誤認之虞，因此作成廢止不成立之處分。

(三) 小結

在上述案例中，商標權人皆有未依商標註冊圖樣使用之情形，然是否符合商標法第63條第1項第1款廢止事由，乃繫於其有無與他人商標產生混淆誤認之虞，而實務上之評斷標準，除了法條明定「商標相同或近似」、「商品或服務同一或類似」外，均會就個案中存在之各項因素綜合審酌，尤其以同業註冊概況、當事人使用情形為重，以免與市場消費實情脫鉤，因此當事人若能針對此些角度加以著墨，即有可能使官方形成較為有利之心證。

五、結論

商標權人取得商標註冊後，本應以商標註冊圖樣為據，依循一般商業交易習慣，真實使用於指定商品或服務項目，但商標權人於實際使用時，往往會受限於行銷媒介之性質而作不同設計，倘若此一變換或加附記之使用態樣，並未造成與他人商標混淆誤認之可能，則不必然為商標法所禁止，否則商標略作變更使用即予以廢止，將使權利人陷入動輒得咎之窘境，不利工商企業正常發展，然亦須注意，若商標實際使用態樣與註冊圖樣間，依一般社會通念已改變其主要識別特徵，喪失同一性者，長此以往仍有可能構成商標法第63條第1項第2款針對商標3年未使用可予以廢止之事由(註27)，而此部分涉及商標法第64條規定之解讀(同註2)，並非本文探討範圍，故不贅述。

基於註冊保護主義，商標權人所取得之排他權應限於註冊圖樣及指定使用商品及服務，於實際使用時，不應仗勢其合法權源，恣意擴張商標權利範圍，若是商標經變換或加附記使用所呈現之態樣，已與他人商標產生相衝突之虞慮，商標專責機關自可依職權或者據申請，廢止其註冊。而在實務操作上，申請廢止人據以廢止之商標註冊已滿3年者，須先提出3年內真實使用據爭商標之證據，且僅得以相關商品或服務之舉證，作為據以主張商品或服務，續行實體審查。因此，欲對他人商標申請廢止，亦應先審視自身商標是否符合商標法對於維權使用之要求，方能有效主張自身權利。

另外，以本條款向智慧局申請廢止時，尚須注意商標權人若有以變換或加附記之態樣另案申准商標，將可能被視為他件商標之使用證據，抑或是複數商標之合併使用，即難作為系爭商標有變換或加附記使用之適格證據。換言之，商標權人若有變換或加附記使用之需求，另案申請註冊商標才是根本解決之道，不僅可給予自身商標最周延之保護，更可免去曠日廢時之商標爭議程序。

最後，除本文所提外，商標法已明文規定，商標權人明知或可得而知，被授權人不當使用商標致生混淆誤認之虞，卻不為反對之表示者，商標專責機關仍可廢止其註冊(註28)，因此，商標權人在將商標授權他人使用後，仍應留意自身監督責任，不得以其非行為人作抗辯理由，此部分不可不慎。

※ 註釋 ※