智慧財產專業團體

一、前言

2021年底Facebook更名為Meta，準備以「元宇宙」為發展方向，預想未來世界裡，日常生活、社群互動、教育、遊戲、商業活動等不同平台界面最終可能互相整合，發展為完全對應於真實世界的數位化虛擬社會。NFTs建置於區塊鏈上不可替代、不可竄改的特質搭配視覺化或音訊產品，在虛擬世界中可被作為收集、交易的「商品」，使NFT搭上「元宇宙」議題的時代列車，商業化進展神速，穿越虛擬介面在真實世界成為訟爭客體。目前訟爭聚焦於著作權及商標議題、對於專利技術部分尚未聞有別於以往其他科技案件之不同爭端，因此本篇文章將聚焦在NFTs與著作權、商標、廣告及授權涉及的智慧財產權爭議。

各國法令對於智慧財產權雖是採取屬地主義為原則，然而NFT是在虛擬世界產生的爭議，具有超國界的特性，且法律尚未及於規範此一新興科技，本篇文章蒐集筆者近兩年研究所及的相關爭議暨官方或者司法機構對應見解，期能拋磚引玉有助於進一步之研究。

二、NFT的定義及其交易特性

(一) 元宇宙是什麼?有學者認為：元宇宙是利用科技手段進行連結與創造的，與現實世界映射與交互的虛擬世界，具備新型社會體系的數位生活空間(註1)，在愛馬仕(Hermès)公司與「元宇宙柏金包(MetaBirkins)」的商標侵權爭議案中(詳後述)，愛馬仕將「元宇宙」定義為「可以出售和交易諸如NFTs等資產的虛擬世界及其經濟體系」。本文擬以前述定義下的元宇宙探討NFT應用在該虛擬世界中對固有智慧財產權的衝擊。

(二) NFT為「非同質化代幣(Non-Fungible Token)」之簡稱 (亦有譯為「不可替代代幣」)，是一種儲存在區塊鏈(數位化帳本)上的加密數據單位，實即程式編碼，在目前知名度較高的以太坊區塊鏈上基於ERC721標準編碼者被稱為「智能合約(smart contract))」。每個代幣透過上傳一個數位數據(例如：連結文件原本的URL位址、數位視頻、網域名稱)到區塊鏈上鑄造，每個代幣代表唯一一個記錄在數位帳本上的文件副本數據「元資料(metadata)」，可用以連結到文件原本(註2)，並可用其他「同質化加密貨幣」購買和轉售(註3)。歐盟智慧局於2022年6月23日公告新聞稿，對NFT定義為「在區塊鏈中註冊的數位憑證，它可以驗證一特定的數位物品，且與該數位物品本身並不相同。」(註4)前述定義，基本上與中國大陸首件NFT商品交易「胖虎打疫苗」著作侵權案之法院判決理由所載定義相同(案件細節詳後述)。彙整前述一般的認知及官方定義，或可將NFT理解為類似於實體世界的演唱會門票或者持有物品的收據，每張門票或收據代表特定時間、場次的席次或特定物品，但持有門票或收據本身並不代表對於演唱會的內容或者特定實體物享有無形之智慧財產權或者有形物體之所有權。

(三) NFT鑄造以及交易流程

中國大陸首件NFT商品交易案－「胖虎打疫苗」著作侵權案(註5)，其判決理由對於NFT如何透過平台被鑄造以及作為商品加以買賣詳加說明，摘錄如後：

1. NFT的鑄造流程：

在透過平台鑄造及交易NFT之情形，平台註冊用戶將作品上傳於平台中的區塊鏈上，該作品上鏈後生成與作品一一對應的序列號，作為作品上鏈的憑證，在鑄造上鏈的過程中，區塊鏈會記錄作品上傳者對應的加密錢包地址，類似於微博等社交平台使用者之ID，指向發布者的唯一身分。NFT中部署智能合約自動執行交易規則，平台用戶鑄造NFT的過程即以技術的方式生成權利憑證和起草交易合同。

2. NFT作為商品之交易流程：

是指在交易平台上以出售為目的展示該NFT作品，該展示行為使公眾可在選定的時間和地點獲得作品。當交易平台註冊用戶以虛擬錢包支付對價和服務費之後，即成為該平台上公開顯示的該NFT作品的所有者。

(四) 與傳統可無限制複製的「數位化物品」之不同點：

NFT透過區塊鏈為數位簽名，可追蹤確認該數位作品移轉持有者的軌跡及作品來源：由於區塊鏈去中心化且加密的系統特質，任何人都可以創建、鑄造NFT，並且將之轉售，創建者的作品名稱、創作日期等歷程，以及其後購買者的交易歷程，都可以透過錨定(mint)的方式取得一個在區塊鏈上獨一無二、不可刪除或複製的永久數位紀錄連結。

(五) 與「比特幣(Bitcoin)」、「以太幣(Ether)」等「同質化加密代幣(fungible token)」之區別：

NFT是與「同質化代幣」相對的概念，前者僅具有唯一的數據項目、無法用另一個NFT替代或交換；後者可以用同性質或同種類之物品取代或者交換，例如：目前受世界各國統一認可的法定流通性貨幣「美元」等，此種法定貨幣的流通沒有最大供應量的限制，但其價值會隨著供應過多出現通貨膨脹而下降，至於「數位加密貨幣」(例如：「比特幣」、「以太幣」)具有與法定貨幣同樣可交換同性質其他同種類貨幣的特性，也屬於「同質化代幣」，只是「數位加密貨幣」的最大供應值被寫入加密貨幣的原始碼中，無法更改，以太坊上的ERC20代幣的最大供應量是10億顆，至於NFT的最大供應量就是1，因此被稱為「非同質化代幣」而具有不可取代性(註6)。

(六) NFT應用的商品：

據前述定義，只要是可數位化的物品(例如繪畫、音樂、視訊中的項目)都是可作為NFT交易的產品。目前已實際應用之NFT商業交易案例包括：數位藝術品(其形式可能包括繪畫、影片、音訊檔案、文學作品、3D模型等)、數位收藏卡(例如限量鞋款、籃球等運動明星數位球卡)、虛擬土地、網域名稱、數位遊戲的寶物、知名演唱會等活動票券、推特貼文等交易及轉售市場(註7)。

三、NFT在智慧財產領域面臨的課題

(一) 著作權- 中國大陸NFT判決第一案－「胖虎打疫苗」著作侵權案

中國杭州互聯網法院於2022年4月20日當庭對一NFT商品交易案宣判侵權(註8)，成為中國大陸司法首度就NFT交易中著作侵權的態樣及其責任歸屬表達法律見解的案例。

1. 基本案件事實

(1) 漫畫家馬千里以「不二馬」為筆名，以「不二馬大叔」為微博名，創作「胖虎下山」、「我不是胖虎」等東北虎系列動漫形象作品(下簡稱「胖虎」)，並與奇策公司簽署「著作權授權許可使用合同」，授權後者在全球範圍內獨佔享有「胖虎」系列作品的著作財產權及維權權利。

(2) 奇策公司發現某科技公司運營的網路平台鑄造、發布「胖虎打疫苗」NFT，該作品與馬千里在微博發布的插圖作品完全一致，但實際上該NFT並非不二馬授權銷售的商品。奇策公司對平台運營公司提起著作侵權訴訟，請求判令被告立即停止侵害原告作品，同時將該作品對應的已鑄造NFT在發布的區塊鏈上進行銷毀或回收，以及賠償經濟損失及合理支出。

2. 杭州互聯網法院判決及主要論點

(1) 判決結果：法院認定被告侵害原告「胖虎打疫苗」美術作品「信息網絡傳播權」，判決被告應立即停止侵權、賠償原告經濟損失及合理支出，並特別就NFT數字作品的特殊性及其交易模式和法律定性表達意見。

(2) 本件NFT透過涉案平台交易有以下特性：

a. 交易對象及法律定性：

在NFT交易模式下，每個數字文件均有唯一的標記，一部數字作品的每個複製件均被一串獨一無二的元數據所指代，因此當一件數字作品複製件以NFT形式存在於交易平台時，就被特定化為一個具體的「數字商品」。因此，NFT交易實質上是以數字化內容為交易內容的買賣關係，為「數字商品」所有權的移轉。

b. 交易產生的法律效果：

於數字作品而言，當其複製件存儲於網絡空間，透過一個NFT指向一件可流通的商品時，就產生了一項受法律保護的財產權益，NFT數字作品持有人對其所享有的權利包括排他性占有、使用、收益等。但該購買取得的權益並非對一項知識產權的轉讓或許可授權，亦非對一項數字財產的使用許可。

(3) 法院認定侵害著作權的態樣

a. 本件NFT數字作品鑄造、交易包括對該數字作品的複製、信息網絡傳播和出售三方面行為

鑄造NFT的階段存在「對作品的上傳行為」，使得鑄造者終端設備中儲存的數字作品被複製到網絡服務器，因此包含對該數字作品的「複製」行為。而「發布NFT作品的行為」等同於「將作品置於網路傳播」。至於在平台「交易NFT數字作品」之階段包含對數字作品的「出售以及信息網路傳播行為」。

b. 網路用戶未經許可透過被告經營的平台交易「胖虎打疫苗」NFT數字作品的行為，侵害原告作品的「信息網絡傳播權」

(a) 中國著作權法第10條第12項規定：「信息網絡傳播權」，是以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可在選定的時間和地點獲得作品的權利。

(b) 本件NFT數字作品所有權轉讓結合了區塊鏈和智能合約技術，通過鑄造被提供在公開的互聯網環境中，交易對象為不特定公眾，每一次交易通過智能合約自動執行，使公眾可在選定的時間和地點獲得NFT數字作品，故NFT數字作品交易符合「信息網絡傳播」行為的特徵。

(c) 雖然NFT數字作品鑄造過程中存在對作品的「上傳」行為，該行為使得鑄造者終端設備中存儲的數字作品被同步「複製」到網絡服務器中，但該複製是網絡傳播的一個步驟，目的在於以互聯網方式向公眾提供作品，故「複製」造成的損害後果已經被「信息網絡傳播」給權利人造成的損害後果所吸收，無需單獨對此予以評價。

c. 本件並未落入著作「發行權」之範圍，也不適用「權利用盡原則」：

(a) 中國著作權法第10條第6款雖規定「發行權，是以出售或者贈與方式向公眾提供作品原件或者複製件的權利。」但司法解釋上將本條款限定為「有形載體」上的作品原件或複製件的所有權轉讓或贈與，故未經權利人許可將NFT數字作品在網路交易平台的出售行為尚無落入發行權所控制範圍。

(b) NFT數字作品交易並不能適用「權利用盡原則」

著作權領域「權利用盡原則」的適用基礎是作品與「有形載體」的不可分性，主要適用於發行權的權利限制，本件既然未落入「發行權」之範圍，也就缺乏適用「權利用盡」的前提和基礎。

(4) 被控侵權平台的屬性及責任認定

本件判決較特殊之處在於審理平台在NFT商品行銷過程中的法律地位，法院認為NFT數字作品交易提供服務平台屬於新型商業模式，是否對於前述鑄造以及交易NFT之著作侵權行為負責任，應結合交易模式特性、技術特點、平台控制能力、營利模式等方面綜合評判平台責任邊界：

a. 本件被訴交易平台提供涉案數字作品複製、上傳以及交易的媒介，在平台提供的NFT數字作品鑄造流程中包含審核環節，且審查的對象並無海量數據內容，對其平台上交易的NFT數字作品具有較強的控制能力，也具備相應的審核能力，亦並未額外增加其控制成本，被告並對每次成交所得收取一定比例的佣金，而直接從NFT數字作品獲得利益，應當對其網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為負較高的注意義務，採取合理措施防止侵權發生。

b. 且本件涉案作品右下角依然帶有「@不二馬大叔」的水印，在藝術家介紹欄部分直接描述創作者為「不二馬大叔」，被控侵權信息明顯，而被告並未進行任何審查，對被控侵權事實主觀上構成應知，存在過錯，應承擔幫助侵權責任。

(5) 如何停止NFT侵權行為

NFT數字作品及其交易相關的數據均保存於區塊鏈服務器，通常而言，該區塊鏈節點之間無法形成共識而無法刪除。故本案法院採取要求被訴平台將侵權NFT數字作品在區塊鏈上予以斷開並打入地址黑洞以達到停止侵權的效果。

3. 本件判決的借鏡意義

(1) 迄至本篇截稿日止尚無前述判決已確定之公開訊息，惟本判決至少已初步就NFT結合數位化作品的商業交易行為提供法律定性。中國大陸著作權法規範的「發行權」與台灣著作權法規範的「散布權」含意相近，其「信息網絡傳播權」亦與台灣「公開傳輸權」雷同。因此，本件判決對於NFT數字作品涉及的著作維權措施對台灣權利人具有借鏡意義。

(2) NFT交易畢竟屬於新型態商業模式，交易模式仍在發展之中、迄未能完整定義，涉及的區塊鏈可再細分為「公有鏈」、「聯盟鏈」等型態，提供交易的平台業者也未必一律提供數位化作品上傳、儲存等服務，倘若NFT驗證的數位作品是被儲存在私人伺服器或者雲端儲存空間，而平台僅是單純提供媒介點對點之NFT商品購買服務時，平台本身即未必如本案對於重製等行為負幫助侵權責任。凡此基礎事實的差異，都可能影響個案NFT交易是否涉及侵權以及可歸責侵權態樣的判斷，有待更多案例逐步釐清此領域應適用的法律架構以及權責關係。

4. NFT交易涉及的著作權議題

(1) NFT商品購買者買到了什麼?

以前述「胖虎打疫苗」案例觀察，中國大陸司法機構承認 NFT商品作為一個透過雙方合意移轉持有之交易標的，因此在法律定性上是一受法律保護的財產權益。但從著作權的角度觀察，著作權法雖然保護附著在任何媒介之原創性表達，但NFT本質上仍只是程式編碼、用以指向作品或者描述原作品資料的電子資料(metadata)，原則上NFT本身並未顯示作者的創作意志與情感表達，因此NFT本身既不代表作品原件、也非著作權法保護的客體。以繪畫作品為例，其創作者可以將繪畫原件之數個數位化版本製作NFT加以出售，同時仍然保留作品原件。NFT商品的購買者是否同時可取得對作品原件的實體所有權暨其著作權及其利用範圍如何，仍應依與原作者之合約而定條款。再者，根據台灣或者歐美多數著作權法規範，在無明文約定、甚或約定不明的情形下，著作權仍然由原始創作之人所享有，並未因販售或者授權行為而受影響(註9)。同樣的原則也適用於元宇宙中交易的NFT相關商品；此外，著作中的「著作人格權」也無從出售或轉讓給購買者。因此，NFT之購買者宜於認購之前詳細確認交易條款，以避免斥巨資後僅取得對於數位作品之瀏覽欣賞權限。

(2) NFT不能確保底層原始作品的合法性以及永久存在性

即使NFT從創建到轉手的歷程都可透過區塊鏈被詳實紀錄驗證，但仍無從核實確認原始據以設定NFT物品來源的真實或合法性。據以鑄造NFT的底層作品可能是來自於不受著作權保護的圖像或影片(例如：從使用創用CC條款的網站取得的圖片)，或者根本是數位盜版品，而NFT的購買者無從僅憑NFT本身確認其底層作品之來源，因此防制仿冒在此一領域仍有其不確定性及爭議。再者，NFT底層的作品由於其容量的關係，通常不是儲存在區塊鏈，而是儲存在其他的大型伺服器或者雲端儲存空間，再透過智能合約指向NFT。因此倘若私人架設的伺服器產生變動，也可能導致NFT底層的數位作品內容佚失，使NFT完全失去價值(註10)，這在NFT鑄造者的身分並未經任何驗證，可以是任何網路匿名使用者的情形下，更加劇NFT購買者的風險。

(二) NFT應用於商標領域的相關爭議

1. 真實世界「柏金包」與「元宇宙柏金包(MetaBirkins)」的商標侵權爭議

(1) 2021年11月，美國藝術家Mason Rothschild 推出限量100張數位虛擬圖像名為「元宇宙柏金包(MetaBirkins)」，以知名的愛馬仕「柏金包(Birkin)」及其上鎖頭為輪廓，搭配各色鮮豔的皮草毛料，「鑄造」為NFT在Open Sea等線上數位虛擬市場銷售。虛擬「包款」價格狂飆，首件即以10以太幣(銷售當時約值42,000美元)高價售出，迄至2022年1月總銷售額超過110萬美元。Mason Rothschild也架設「MetaBirkins.com」網站，告知消費者可選購NFT的各個平台，並使用「不是你母親的柏金包(NOT YOUR MOTHER'S BIRKIN)」等標語，自稱「元宇宙柏金包(MetaBirkins)」是在向愛馬仕最著名的手提袋－柏金包致敬。

(2) 愛馬仕隨即向Mason Rothschild及OpenSea寄發警告函，要求停止行銷爭議NFT，OpenSea同意下架。Mason Rothschild則在其社交平台公開發表聲明，主張「元宇宙柏金包(MetaBirkins)」是藝術創作，作品重新解讀了時尚標誌的形式、實質呈現方式及其名稱，是表達對時尚界使用皮草的評論，和倡導使用替代性紡織品的理念，應受美國憲法第一修正案對於言論自由之保障，對於愛馬仕之侵權警告函不以為然等語(註11)。

(3) 2022年1月，愛馬仕對Mason Rothschild在紐約南區聯邦地方法院提起商標侵權等訴訟，主張：Mason Rothschild行銷的「元宇宙柏金包(MetaBirkins)」NFT，是透過數位投機的方式在「元宇宙」中製作虛擬柏金包，意圖複製商標權人在實體世界的商業成就，其將愛馬仕著名之「BIRKIN」商標添加通用詞語「meta」，誤導消費者混淆誤認商品之來源，並且有使用「柏金包設計」商業表徵及利用著名的「Hermès」商標行銷之情形，構成商標侵權及著名商標識別性的淡化，請求賠償因銷售所獲利益，並聲請禁制令，要求停止一切侵權行為，及移轉受讓被搶註之域名「MetaBirkins.com」。

(4) 被訴之後，Mason Rothschild只在部分社交平台上附加其作品與愛馬仕無任何關聯之「免責聲明」，仍宣稱其「不會被(訴訟)嚇到」，並以安迪沃荷於1962年創作的「康寶湯罐頭」系列普普藝術作品為例，比擬「元宇宙柏金包(MetaBirkins)」也是一項藝術創作，且計畫另於Rarible等平台繼續銷售爭議NFT(註12)。此外，Mason Rothschild如外界所預期，在訴訟中抗辯「元宇宙柏金包」NFT是受美國憲法第一修正案保障言論自由下之藝術創作，應依據聯邦第二巡迴上訴法院在Rogers v. Grimaldi案建立的「羅傑斯測試法(the Rogers test)」(註13)，判斷是否構成商標侵權使用行為；並謂其創作的數位圖像是受到保護之藝術表現，並非實體的手提包，申請地院不受理本件起訴(Motion to dismiss the complaint)。地院雖然肯認：透過NFT驗證和追蹤交易過程的數位圖像可作為一種藝術形式之表現，但認為以「元宇宙柏金包(MetaBirkins)」作為交易標的之品牌是否「明顯誤導消費者作品之來源」，以及Mason Rothschild是否有意利用柏金包商標「Birkin」之商譽及知名度行銷，而造成實質上的混淆誤認等，均非毫無爭議而需要進一步分析，因此駁回Mason Rothschild之申請(註14)，續行實質審理本案。

2. Nike也發動元宇宙運動鞋NFTs商標保衛戰

(1) 與前述「元宇宙柏金包」爭議案幾乎同時，運動鞋龍頭製造商Nike在2022年2月初也於紐約南區聯邦地方法院對StockX公司使用Nike商標製、售運動鞋相關NFT，提起商標侵權訴訟(註15)。

(2) StockX是一家2015年新創經營電商平台的公司，以轉售街頭服飾與運動鞋起家，除了提供與eBay等傳統電商平台相同的商品交易平台，並另外對商品進行檢查和真品驗證服務，StockX會將驗證後的商品運送給消費者，並於扣除約定比例之交易費後付費給賣家。迄至2021年，Nike集團旗下的JORDAN、NIKE和CONVERSE品牌，囊括StockX平台鞋類商品前五大暢銷品牌。StockX於2022年1月18日再推出Nike運動鞋的NFT商品，廣告稱：StockX Vault NFT代表已經驗證且將會追蹤鏈結標的之實際持有者，商品實物被儲存在StockX的控管設施中，每個被驗證的商品，都有一個專屬的Vault NFT序號，可即時買賣交付，作為所有權的證明等語，個別的商品頁面上更標示「100%驗證真品」字樣。但在不同連結頁面又另外聲明保留有將Vault NFT與實品分開、單獨回收的權利，以及「NFT的目的僅僅是追蹤相關商品的所有權和交易過程。NFT不獨立認證相關商品」等語(註16)。

(3) Nike主張StockX未經授權即鑄造、行銷Nike品牌的NFT侵害商標權(註17)：

Nike主張該公司在過去數十年間除了在實體商品標示商標，也前進數位化虛擬市場，StockX前述商業模式涉及利用Nike的著名商標和商譽，以進入利潤豐厚的NFT和數位收藏品市場，剝奪Nike在新興媒體上使用自己商標的專屬權利，更誤導消費者產生Vault NFT與Nike品牌有合作關係等聯想(且附上許多網路消費者混淆的言論或對話截圖為憑)；又Vault NFT銷售價額遠遠高出Nike實體運動鞋零售價額的數十倍、行銷用語模糊並自相矛盾，而Nike既無法管理Vault NFT被鑄造、交易或者贖回的過程，也無法控制與其商標連結的Vault NFT實際商品品質，StockX所為已損及商標權人之權利，因此訴請停止鑄造、行銷任何與Nike品牌相關的NFT產品，及停止其他任何商標侵權或淡化行為，並銷毀任何涉案NFTs相關的行銷資料暨損害賠償。

(4) 如本篇作者先前撰文所預期(註18)，StockX在2022年3月底在其官網發表反駁聲明(註19)，強調其發行的Vault NFT具有該公司長久以來提供的真品驗證及實體商品追蹤系統為後盾，「絕非虛擬商品或者數位運動鞋」，稱Nike的訴訟違反「第一次銷售理論」以及「描述性合理使用」之商標法原則。

(5) Nike隨後修改其起訴聲明，主張StockX所稱「100%驗證真品」等為用以招攬消費者之不實陳述，事實上Nike已經測試採購並購得仿品，且StockX的VaultNFT商品將實體運動鞋與數位化商品、服務加以捆綁，其行銷模式以及出售之產品內容是Nike行銷實體運動鞋商品時所未同意或授權之範圍，因此，本件並無第一次銷售原則之適用，並追加被告販售仿品以及不實廣告之指控(註20)。

3. 前述NFT在元宇宙中的商標侵權案例引凸顯了下列有待解決的議題

(1) NFT利用商標的方式是否構成商標侵權使用仍有疑義

a. NFT在元宇宙中被打造為對應於真實世界商品之虛擬商品，爭議發生的原因在於，NFT在元宇宙中使用的商標依照傳統關於商品／服務的分類，屬於「電腦程式相關的商品／服務」，與真實世界中註冊商標指定使用的商品／服務類別通常無關，但元宇宙中栩栩如生的NFT商品，的確可能使消費者產生與正牌商標權人相連結的聯想。以前述「元宇宙柏金包(MetaBirkins)」爭議案為例，愛馬仕註冊第2991927號「BIRKIN」商標，主要指定使用於尼斯分類第18類之皮包等商品，適用的商品為「實體包款」而非「虛擬包款」。愛馬仕以及Nike在相關訴訟案中雖然都可以據其舉世聞名的著名商標或商業表徵主張不受指定使用商品／服務的限制，商標識別性有受到淡化之虞，但其他較不具知名度的商標權人在元宇宙中將如何維權？仍是發展中的議題。

b. 此一論辯，也涉及商標法制中現有商品／服務指定使用的類別與範圍是否足以涵蓋元宇宙相關聯的所有商品／服務？廠商擬進軍元宇宙是否只要在申請註冊時新增指定使用的商品／服務類別即足？或者有需因應元宇宙虛擬社會的發展相應新增新的商品／服務類別？

(下期待續)

※ 註釋 ※