智慧財產專業團體

一、前言

自媒體時代來臨，社群帳號的貼文內容及限時動態不再侷限於日常生活、社交活動，人們開始藉由經營社群帳號傳達自己的理念、觀點，形塑個人品牌，進而建立商業模式獲利；與此相對，各大企業、品牌亦開始以社群帳號、粉絲頁進行社群行銷—社群帳號因此形成表彰營業主體的功能。隨著新冠肺炎疫情的持續蔓延，更加速全新數位時代的到來，數位行銷已是各大品牌公司不可忽視的議題。

然則，社群媒體自西元(下同)2004年Facebook成立開始飛速發展，至如今成為現代人生活的一部分，保守估計亦僅有不到18年的發展歷史，觀察各國商標實務皆尚未就此有成熟見解。近來一件罕見的美國判決，就此有初步討論。

二、Arizona Board of Regents v. Doe, in 2021.

(一) 背景介紹：被告為一匿名大學生(下稱「John Doe」)，在新冠肺炎開始流行初期以Instagram帳號「asu_covid.parties」藉由充斥粗俗訊息的貼文(註1)，試圖煽動大學生在新冠肺炎第一波大流行高峰期參加「沒有社交距離！不要口罩！」的派對，貼文如下附圖一：

原告為亞利桑那州立大學，於1958年自ASU更名為Arizona State University後，即以「ASU」及「ARIZONA STATE UNIVERSITY」系列商標運營校務迄今；並有自1898年開始廣泛使用於廣告、促銷之未註冊顏色商業外觀(ASU school colors trade dress)，即栗色及金色的顏色組合，如下附圖二(註2)。

亞利桑那州立大學董事會認為：

1. John Doe在Instagram帳號「asu_covid.parties」所發布之內容及整體使用情形，已發生混淆誤認之虞，主張John Doey違反美國聯邦商標法第1114條、第1125條規定，構成商標侵權。

2. 縱不生混淆誤認之虞，惟John Doe於首則貼文以「ASU」及「ARIZONA STATE UNIVERSITY」產生之商譽吸引消費者，應有初始興趣混淆的適用。

(二) 案經提起訴訟後，美國亞利桑那州立地方法院認為，皆不構成混淆誤認之虞，其理由概以：

1. 美國聯邦商標法第1114條、第1125條規定，皆需構成「混淆誤認之虞」。所謂混淆誤認之虞，通常係指一個在市場上合理審慎之消費者(a reasonably prudent consumer in the marketplace)是否會對標示該標誌或名稱的商品或服務之來源，產生混淆誤認之可能性？其中，消費者可觀察的整體環境尤為重要。

2. 觀John Doe固以「asu_covid.parties」為帳號，惟所發布之全部19則貼文中，僅第一則同時使用「ASU」、「ARIZONA STATE UNIVERSITY」商標和其由栗色及金色組成之顏色外觀；且該貼文中，任何人皆可直接瀏覽評論區，看到「asu_covid.parties」帳號含有不雅字眼(即fucking)的置頂留言。其後的貼文或留言，通常皆以粗言檅語批評亞利桑那州立大學的領導層及防疫政策，甚至是以納粹暗指。而該帳號明確指出「作為宿舍的CA，我不會告發任何參加校園聚會甚至宿舍聚會的人」：

CA通常認為是指大學宿舍學生管理員(community advisor)的簡稱，可知貼文係由學生撰寫，「asu_covid.parties」並非學校的帳號；從貼文的其餘留言亦表明，讀者認為該帳號屬於學生團體。

3. 綜上判斷，法院認為一個合理審慎的消費者，應不會有亞利桑那州立大學邀請大家參加其贊助的派對；或這些貼文、陳述的來源係來自於亞利桑那州立大學理解，因此，本案不構成混淆誤認之虞。至於初始興趣混淆法院認為亦不適用，其理由正如前述，首則貼文之置頂留言含有不雅之粗言檅語，無法在其來源方面造成最初的混淆。

(三) 本案對於社群帳號之使用深入探討，強調：如由市場上合理審慎之消費者觀察整體環境，對於社群帳號之來源仍會產生混淆誤認之可能性，即構成商標侵權。換言之，如以市場上合理審慎之消費者觀察，對於社群帳號之來源不會產生混淆誤認之可能，即不構成商標侵權。至於本案所涉社群帳號之貼文皆係散布假消息，雖有提及將於派對分銷氫氧奎寧、並就該利潤有所規畫，但並未達到表彰營業主體的程度，則與商標侵權無涉。

三、台灣案例

在台灣，商標法尚未對社群媒體帳號之使用明文規定，僅能透過法律解釋適用現行條文，以達保護商標權之目的。探究社群媒體帳號是否構成商標侵害，應先判斷其是否作為商標使用。換言之，社群帳號之使用需符合台灣商標法第5條之商標使用要件，始有構成商標侵害的可能。此為適用本條規定的大前提。

早期法院判決曾指出，僅作為與人聯絡用之社群帳號，並非商標法第5條所指之表彰產品或服務來源之商標使用(註3)；近期實務見解亦肯認此看法，謂單純之帳號註冊，非商標使用。社群帳號之使用既非商標之使用，自無須進一步討論是否構成混淆誤認之虞(註4)。惟該等見解在近日星采牙醫商標侵害案似有鬆動(智慧財產及商業法院110年度民商訴字第46號民事判決，裁判日期111年2月25日)。

【星采牙醫商標侵害案】

(一) 本案原告為指定使用在第44類醫療、牙科醫療服務的「星采」、、 、 等4件商標的專用權人，對被告使用之行為提起商標侵權訴訟。本案爭點之一即被告使用於臉書與Youtube的大頭貼(profile picture) 以及帳號名稱「星采牙醫診所」是否構成商標侵害。

(二) 法院指出，判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版(畫)面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，而商標法第68條之侵害商標權，是以「使用」商標為要件，若符合上開商標使用之定義，即屬侵權。以上述意見為標準，觀察被告使用在臉書與臉書、Youtube的大頭貼，其組合及顏色，顯經特別之設計，並有特別顯著性，其下方加註之文字字體顯然小於該圓形圖樣，如下附圖三被告臉書頁面的編號①、③之圖文後又銜接編號②、④所示「星采牙醫診所」之字樣，足使消費者藉以區別所表彰之服務來源，故法院認為被告如下附圖三臉書頁面編號①、③大頭貼，均係商標之使用。同樣的，如下附圖四的Youtube頻道頁面編號①大頭貼亦為商標使用。

(三) 至於被告之臉書、Youtube的帳號名稱，即附圖三編號②、④以及附圖四編號②，其顯示方式為「星采牙醫診所」，其中「星采」文字與「牙醫診所」之文字結合用以表彰診所主體，並未凸顯或單獨使用，且「星采」與「牙醫診所」之文字字體相同，字型大小也無差異，亦無特別突出而可供消費者識別其為商標之處，而被告之名稱確係「星采」，亦確實為牙醫診所，故被告於附圖三編號②、④所示使用「星采牙醫診所」之字樣(撰稿人按，即本件系爭社群媒體帳號名稱)，係屬表彰營業主體之意，並非商標之使用。以相同方式觀察，附圖四的Youtube頻道頁面編號②所示部分亦同屬表彰營業主體之意，並非商標之使用。

(四) 根據上述判斷，法院認為使用在臉書與Youtube頻道的系爭大頭貼圖樣與原告註冊商標圖樣不近似，因此無構成混淆誤認之虞；至於使用在臉書與Youtube頻道的系爭帳號名稱，由於是表彰營業主體之意，並非商標之使用，故無需進一步論究是否構成商標侵害。

四、結論：

目前市面上存在各種型態不一的社群媒體，其頁面中存在之共同點，即標示「社群媒體帳號名稱」及「大頭貼」，各大企業、品牌進行數位社群行銷時，亦多以註冊商標圖樣作為大頭貼，並輔以與其相連之帳號名稱，以使瀏覽者在大量瀏覽社群媒體資訊時，留下深刻的第一印象，並使消費者得藉以區別社群媒體行銷之商品或服務的來源，由此可知，社群帳號的大頭貼、帳號名稱彼此相輔相成的雙生子。

由前開案例可知，台灣法院已初步承認社群媒體之「大頭貼」為商標之使用，從而可進一步構成商標侵權。商標權人可藉由商標侵權訴訟，要求侵權人移除侵權之大頭貼，以防止註冊商標被他人不當使用，得以明確區別雙方商品或服務的來源；且因大頭貼作為社群媒體的第一門面，一經移除，即可顯著降低或排除該社群媒體帳號致消費者混淆誤認的可能性。至於，社群媒體帳號，原則上仍然採取非屬商標使用之見解，但也未全盤否定使用他人註冊商標為社群媒體帳號有構成商標侵害的可能性，在判斷上，仍應斟酌社群媒體帳號的態樣有無使消費者認為作為辨識商品或服務來源依據的商標使用，如果是，則仍有可以構成商標侵害。

※ 註釋 ※