鄭耀誠 律師
一、前言－類似商品的意義
在判斷商標是否有致相關消費者產生混淆誤認之虞時，商標所指定使用的商品或服務(為行文簡潔，以下除另有說明外，稱「指定商品」均包含「服務」的概念)是否構成類似的判斷，在商標法第30條的1項第10款、以及的63條的1項第1款係構成「混淆誤認之虞」這個不確定法律概念的法定要件之一。因此在商標完全不近似，或商品毫無關連性的情形下，縱然依據經濟部智慧財產局(下稱智慧局)發布的「混淆誤認之虞」審查基準(下稱混淆誤認審查基準)中所列出的其他混淆誤認因素可形成多強的關聯性，仍然不能成立前2條的混淆誤認之虞。因此，智慧局在混淆誤認審查基準中特別強調，「混淆誤認之虞」的成立，商標的近似及商品的類似是一定要具備的；但縱然在商標近似及商品類似要件均具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的(參混淆誤認審查基準第2點)。由此也可發現，在個案中判斷商品是否類似與類似程度，是界定混淆誤認之虞是否成立的關鍵因素之一。而在商標法第30條的1項第11款前段亦有「混淆誤認之虞」的要件，雖然並未將「商品類似」的要件列為構成要件之一，但在個案上仍會參酌混淆誤認審查基準，因此在個案中涉及著名商標的案件，法院大多適度降低二商品在「商品類似程度」的因素考量標準，在此考量因素的論述上將該著名商標的實際著名商品以較寬鬆而模糊的概括性用語加以描述，而非將指定商品逐一列舉，作為與後商標指定商品的比對基礎。
商標法所稱指定商品，乃商標申請人在申請書上，依據商標法第19條以及商標法施行細則第19條附表之規定所填載，藉以確定申請人所申請商標圖樣的指定使用商品範圍。現行商標法施行細則第19條附表係依據大多數國家所採用的尼斯分類(Nice Classification)，而該分類係世界智慧財產權組織(World Intellectual Property Organization，WIPO)基於西元1957年尼斯協定，參酌商品與服務的主要功能、用途、材質等因素，區分為34類商品與11類服務，共45類。但基於社會實際交易過程中，消費者對於商品提供者的想像與認知可能隨著產業型態與消費者習慣的不同而有所改變，並非完全會依照前述分類的邏輯判斷，因此商標法第19條第6項即明文規定，「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制」，以保留判斷上的彈性。至於所謂類似關係，並非單純指商品在功能、材質或性質具有相近之處，而是「若該二商品上標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或不同但有關聯之來源」之情形，因此類似商品的範圍常會繫於一般產業中單一商品提供者可提供商品的多元廣泛程度，若常來自同一來源的商品，都可能被界定為類似商品，因此相較於具有實質關聯商品的範圍要更廣。
在商標申請實務中，智慧局依據前述尼斯分類所列出的類別與分類原則整理並發布「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」(下稱「參考資料」)作為商標行政上將商品分類與檢索的參考，在尼斯分類的架構下，將各類別商品或服務進一步細分為組群，並以組群為單位作為類似商品初步認定的基礎。在參考資料的前言中指出，「同一類的商品或服務彼此間不一定相互類似」，但「原則上同一組群內(包括小類組)的商品或服務性質相同，為必須相互檢索的商品及服務範圍，如需檢索不同組群，則會於備註中加以說明」。而依據參考資料的內容，基於不同類別或組群商品或服務類似的考量，其相互檢索的設定，依據可能類似關係範圍的不同，以「特定組群對特定組群」、「特定商品對特定組群」、「特定商品對特定商品」等方式設定相互檢索的內容。為因應新興的商品或服務型態，並符合社會大眾對於特定商品名稱的認知，智慧局不定期會在商標公報中以公告方式增刪或修正參考資料內容，以符合市場實情。
二、類似商品在司法實務上應用的實證觀察
相對於商標行政程序係以較為明確的參考資料來初步界定商品類似關係，我國司法實務上採取了較為彈性的標準。在絕大多數討論到商品類似此一要素的判決中，大多會以這樣的段落闡述法院判斷商品類似的標準：「商品類似，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據」。而所謂「社會通念」以及「市場交易情形」乃高度浮動而無明確標準的不確定法律概念，更增添「商品類似與否」此一要件在司法判決上的不可預測性。而司法實務上對參考資料的運用上，雖然有部分判決直接引用參考資料，認為屬於相同組群編號的商品就屬於社會通念上的類似商品，但最高行政法院105年度判字第614號判決中，針對參考資料的性質則認為「係以類似組群的概念而編訂，惟其編纂主要目的在供檢索之用，係行政上之便利而編纂，商品或服務分類除在申請註冊時，方便審查人員檢索而為准駁，…也可因商品或服務分類而先區分為比對組別，但當事人若有爭執，當然仍應就該商品或服務另予細分比對，不受『商品及服務分類暨相互檢索參考資料』之拘束，於判斷商品或服務類似與否仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為審酌」。因此，參考資料對司法機關而言固然為一種判斷依據，但無絕對拘束力。在商品並非完全相同的情況下，若當事人對於商品間是否具有類似關係有所爭執，仍應就個別商品在一般社會通念及市場交易情形是否具有類似關係分別考量。
為了解現今司法實務上所認知的「社會通念」以及「市場交易情形」，本文爰以實證研究的方式，由判決中提取法院對「商品類似」要件的論述，以描繪出較為可得確定與預測的輪廓，供後續案件中判斷商品類似要件是否成立的參考。考量到商標民刑事案件中所涉及的商品類似判斷往往集中於實際被查扣或實際使用的商品與指定商品間之類似判斷，範圍較為限縮，爰將搜尋案件類型進一步限定於智慧財產法院的商標行政訴訟。本文分析案例係擷取自司法院法學資料檢索系統，檢索日期範圍為民國106年1月1日至民國107年3月31日間，含有「商標&商品&類似」關鍵字組合的行政訴訟判決書。扣除顯然與商標權爭議無關的案件與案件性質不涉及商品類似與否爭議的案件後，本文整理了116件判決中關於「商品類似與否」要件的論述進行統計。由於實際案件中指定商品可能跨多個類別或組群，法院亦會就不同性質商品分別比對討論，故本文整理上開範圍判決中共142個比對商品段落加以分析(按：103年度行商訴字第147號判決之商品類似與否判斷同105年度行商訴更(一)字第2號判決，故僅計算1筆)。
| (一) 判決中直接採用「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」比例偏低
就「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」的採納比例上，在判斷商品類似時(不包含判斷為完全相同商品的情形)有明文列出「商品所屬類別」以及「商品所屬組群」，或以「同屬相同類別或組群」作為認定類似與否理由的段落有20筆，占全部的16.3%；其餘122筆均未在段落內直接引用類別或組群號碼。而在該122筆未直接引用類別或組群號碼的商品比對段落中，有87筆的撰寫比對方式是列出二者的單一關聯因素而認定具有類似關係，或採用「『A群商品』與『B群商品』均屬『相同的某功能、性質或關聯因素』，滿足相關消費者相同需求，其性質、功能、材料、產製者或行銷管道具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似商品」之方式撰寫，但未說明所考慮的關聯因素內涵或具體理由為何，共占71.3%。例如，「(貴賓卡、印刷等商品與漫畫等商品)其功能、材料、產製業者具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源」(106年度行商訴字第96號判決)，並未具體闡明「功能、材料、產製業者具有共同或關聯之處」之內涵，但由結果上似可認為係以物品材質作為主要判斷標準，在此商品類別的判斷結果實際上與參考資料中所列組群並無不同。亦即，縱然判決書中並未直接引用類別或組群號碼作為判斷基礎，但法官在判斷時仍須自行將二商標指定商品做分組後，再就各組商品間比對是否具有相同的關聯因素，以判斷商品類似與否，因此個案中法院在關聯因素的選擇上，對於類似商品的判斷上影響甚鉅。
法院在關聯因素的寬窄拿捏上，也可以看到與其他混淆誤認因素的交互影響。例如在106年度行商訴字第10號判決中，法院認為該案的據以異議商標屬於著名商標，而「(汽車等商品與潤滑油商品)二者經常相互搭配使用於汽車、機車上，且常經由汽機車用品百貨或車行等相同通路行銷，消費對象亦多為汽機車相關業者或使用者，於功能、用途、行銷管道、消費族群等因素上具有共同或關聯之處」，乃以「共同通路與消費者」作為關聯因素，其範圍相較於參考資料未將0402組群「機油」與1206組群「汽車、汽車零組件」商品列為交互檢索，更為廣泛。而106年度行商訴字第30號判決，則以據爭著名商標「其所生產之電池、蓄電池等產品非如原告所稱僅使用於汽機車領域，尚使用於消防器材、及消防器材所需USP不斷電系統中」，認定電池與消防器材等商品構成類似關係。但本文認為，判斷商標混淆誤認之虞固應考量各項混淆誤認因素，如消費者對各商標的熟悉程度等相關因素間的互動，但在各項混淆誤認因素的判斷上，仍宜有較為一致的標準，於綜合考量判斷時再詳加說明各項混淆誤認因素的互動關係，最終判斷是否有混淆誤認之虞，較能避免商標各項混淆誤認因素流於個案化而使各項混淆誤認因素判斷變得不可預測。
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| (二) 法院判斷標準與「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」判斷結果大致一致
至於在法院判斷標準與參考資料判斷結果的一致性上，僅有30筆的法院判斷結果(在27件判決中)與參考資料判斷結果不一致，比例為21.1%。其中有以較為寬泛的用途認定二者具有類似關係的判斷，例如「(運動用球與球鞋)均與運動之用途、功能有關，其等之產製者、消費者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處」(104年度行商訴字第83號判決)；亦有透過詳細分析實際商品的各種因素判定依照參考資料應交互檢索的商品不構成類似商品，例如「(酵素膳食補充品與各種藥品)前者係提供人體特殊營養素，或具特定保健功效之商品，屬營養補充品，即非藥品，而各類營養補充品成分是從食物中萃取對人體有益的營養素(如胺基酸、微量元素、維生素、礦物質等)的補充品，主要的功能是維持健康、預防疾病，可視身體需要作適量補充，惟其並非可作為治療、矯正人類疾病為目的並經衛生署核准之藥品。蓋各類營養品可依自身身體需求進行適量補充，但各類藥品若未有醫生處方籤或經專業診斷，並無法隨處取得且自行選擇補充。…據以核駁商標1自66年進入台灣市場後，即實際使用於安眠藥上，且為求用藥安全，…亦不至使用於其他種類之藥品，況此種藥品並非由消費者可自行於量販通路取得，故兩商標商品不論係產製或提供者常來自不同之來源，在滿足消費者的需求上以及商品服務提供者等因素上不具有共同或關聯之處」(106年度行商訴字第118號判決)，故智慧財產法院縱使在突破參考資料所載的類似商品認定的判決中，亦不見得都會詳細論述其考量因素。而實際案例中，一件商標的指定商品可能跨許多類別或組群，因此法院若未將不同性質的商品區分後再分別判斷商品同一或類似關係，僅以一個廣泛的關聯因素涵蓋所有商品認定是否具有類似關係，可能使該認定的理由流於空泛而不明確，故在突破參考資料的認定時，法院宜儘可能將當事人對考量因素的舉證記明於理由，以使突破的依據更為清晰而明確。
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| (三) 法院判決對社會通念的觀察
從法院對商品類似與否的判斷中，也確實反映出一些社會觀念的變化。例如寵物經濟的興起、一站式購物的普及、以及廠商多角化經營型態的擴張。
在105年度行商訴字第131號、106年度行商訴字第52號兩件判決中，智慧財產法院認定「動物用洗浴乳」與「(人體用)沐浴乳」構成類似關係、以及「寵物食品」等商品與「蛋糕、麵包、咖啡廳」等商品構成類似關係，其理由均肯認「寵物主人願意花費心思及金錢在寵物上，不乏其例，尤其是有越來越多的寵物主人將其寵物視為自己小孩般照顧，對於寵物主人而言，傳統上人體用或寵物用之嚴格區別，其界限已日漸模糊」，且有證據顯示人用食品與動物用食品亦可能來自相同的產製者，因此法院認為不能僅以「動物用」與「人體用」的區別即斷定二者不具類似關係，也凸顯了「毛小孩」經濟的盛行，已經模糊了傳統對於「動物用」與「人體用」的分界。
而在一站式購物的趨勢，則反映在法院對於「相同銷售管道」這個判斷因素的重視。例如在105年度行商訴字第60號判決中，法院認為農藥與農業用肥料商品「二者之製造廠商與銷售通路幾無差異，其消費者亦多有重疊，從製造、管銷及消費者之立場以觀，系爭商標指定使用於植物營養劑等6項肥料商品與據以異議商標指定使用之農藥等商品，仍屬高度類似」；105年度行商訴字第87號判決則肯認失禁用尿布、胸部護理墊與衛生棉「該等商品於藥局或醫療用品店、藥妝店陳列販售，是該等商品於功能、材料、產製者、行銷管道、販賣場所及消費族群等因素上均具相當關聯性或雷同之處」，而屬於類似商品；前引106年度行商訴字第10號判決亦將「常經由汽機車用品百貨或車行等相同通路行銷」列為判斷汽車等商品與機油等商品具有類似關係的因素之一，都可看出法院對於「相同銷售管道」會提高消費者混淆誤認之虞，而均予以相當比重的考量。但亦有判決認為，若縱然商品是透過相同銷售管道販售，但因商品性質不同而不會同時出現在貨架、冷凍櫃等展示處，則不能因透過相同銷售管道販售而認定為類似(106年度行商訴字第120號判決)。而法院在106年度行商訴字第76號判決更指出「近來量販店或便利商店雖有推出自有品牌銷售日常生活用品之趨勢，惟亦僅限於部分商品，無法以此即遽認零售商與商品製造商間具高度連結關係，否則量販店或便利商店所銷售之產品多如牛毛，將造成所有特定商品均與零售服務間具有類似關係之不合理現象，顯與一般社會通念不符」，因此「相同銷售管道」因素之打擊層面隨著零售業者銷售品項範圍的擴增而變得更為廣泛，但相同銷售管道的商品並非必然構成類似關係的商品，宜再進一步探討商品性質，以求周延。
至於法院肯認廠商多角化經營型態的可能性，則常見於據爭商標具有較高知名度的情形。如前引105年度行商訴字第131號、106年度行商訴字第52號兩件判決，均認定咖啡廳或香水、化妝品品牌商跨足寵物精品業「應為相關公眾所能合理認知與預見」，而105年度行商字第95號判決則較為罕見地將「書籍、雜誌、動漫或其周邊商品」與「理容用剪刀；剃刀」等特殊刀具認定為「實質上類似」，其理由在於「隨著書籍、雜誌、動漫角色之真人化活動(COSPLAY)，各式人物常常持特殊刀具出現，且各式商品之多元化經營，使據以異議商標亦會使用於特殊刀類之商品上，此有標示據以異議商標之動漫商業活動…可按」，也凸顯法院對於文創產業多元性的趨勢有所認識，並加以擴大保護。
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三、代結論：當事人對於各項判斷商品類似的考量因素應更善盡舉證義務
上述對於商品類似考量因素著墨甚多的判決，對於商品類似與否的認定結果與參考資料的適用結果並非全然一致，但都詳細說明了各項考量因素的判斷，使社會大眾能判斷商品類似與否的「社會通念」能有更進一步的認識與了解。但少數判決不僅不直接引用參考資料組群作為認定類似的理由，在認定類似的理由中亦僅交代「性質、內容、功能大致相當」而未有進一步闡述；或者將商品間的關聯因素以極為廣泛的用語帶過，如「均為機械器具與交通工具之組成部分，於用途、功能、行銷管道上均有共同或相關連之處」(試想機械器具與交通工具的組成部分何其多，這樣的關聯因素涵蓋面實過於廣泛)，使閱讀者無法真正了解法院認定二商品類似的真正理由。筆者在閱覽過這些判決後，發現事實上這些理由簡略的案件中指定商品或有相同，或依參考資料即可推定具有類似關係，法院不妨在商品類似與否的認定中，單獨明列「相同商品」部分，而類似商品的部分則遵照最高行政法院105年度判字第614號判決的教示，引用參考資料作為認定類似的理由，若當事人不爭執，則記明於判決理由中(在本次統計中，有4件判決記明當事人對於商品類似的判斷不爭執)；如當事人對此認定因素有爭執，再命當事人舉證認定類似與否的因素以詳加論述，以使個案中類似商品的判斷能更貼近一般社會交易實情而具有說服力，避免關聯因素流於空泛而無實質意義。尤其行政機關在商標爭議案件中，類似商品的認定通常不會提出所謂「社會交易實情」的實證資料，若能透過加強行政機關在主張商品類似與否的舉證責任，讓行政機關回頭檢視參考資料的內容是否能被支持，亦為促進商標審查實務精進的務實作法。
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