智慧財產專業團體

廖嘉成  律師

一、前言

著作權於遭受抄襲的場合，實務上已發展出相對成熟的判斷方法論，法院會依序審視：一，被控侵權人是否有「接觸」系爭著作；以及二，系爭著作與被控侵權著作二者有無「實質近似」(註1)。所謂「實質近似」，係指「被告著作引用著作權人著作中實質且重要之表達部分，且須綜合「質」與「量」兩方面考量，為價值判斷，認為二者相似程度頗高，或屬著作之主要部分者，始足當之」(註2)。

不過，受著作權法保護的著作類型繁多，故在判斷實質近似時，隨著經驗逐漸累積，實務上已儼然出現實質近似判斷類型化的現象。例如在電腦程式的判斷，採「抽象測試法或三階段分析法」來將電腦程式著作進行分析以判斷有無實質近似(註3)。而在圖形、美術等非文字著作的場合，則有所謂「整體觀念與感覺」(註4)的比較，強調不能以割裂、抽離的方式詳予比對被控侵權之著作與系爭著作權內容，而應站在「一般理性閱聽大眾之反應或印象」，以「整體感覺」為判斷。

惟所謂「整體觀念與感覺」究竟在個案應如何操作，以免流於主觀，容有探討必要，而美國著作權法針對圖像美術著作，亦有發展出類似的「整體概念與感覺」(Total Concept and Feel)的判斷，在實務上也引發不少爭議、討論(註5)。以下爰以美國聯邦第九及第二巡迴上訴法院的標準(註6)以及近期案例，比較探討其中見解與我國實務標準的異同，期能以他山之石，拋磚引玉，讓我國著作權實質近似的判斷可以更精進、完整。

二、案例簡介

(一) Horizon Comics Productions, Inc. v. Marvel Entertainment, LLC (下稱Horizon案) (註7)

   1. 案件背景

本案原告Horizon公司漫畫是由兩位作家Ben以及Ray Lai所創立，這兩位作家於2001年創作了系列漫畫「Radix」(註8)，該漫畫中的兩位主要角色Caliban以及Valerie皆穿著高度精細、全身包覆式、具未來感、可裝載武器的裝甲(body armor)來對抗敵人。本案被告Marvel公司則是著名漫畫人物Iron Man及復仇者聯盟(Avengers)系列電影的著作權人(註9)。

根據原告Horizon公司的主張(註10)，雖然Iron Man早在1963年即開始發行，但早期的Iron Man裝甲設計看起來風格類似「緊身服加上少量的裝甲(spandex-like attire and minimal armor)」。

圖1(註11)

Marvel公司於2002年聘用Ben以及Ray Lai作為連載漫畫畫家，原告主張Ben以及Ray Lai曾數度提出於Radix的作品，被告Marvel公司是在接觸到Ben以及Ray Lai有關Radix漫畫的作品後，才開始在後來推出的Iron Man系列電影，改變原來Iron Man的裝甲風格。

圖2(註12)

原告主張被告marvel公司後來於Iron Man以及Avengers系列電影所呈現「高度機械化、全身包覆式」的裝甲，正是抄襲了原告於Radix漫畫中所設計的裝甲風格。原告並舉出被告Marvel公司於2013年Iron Man 3所採用的電影海報與Radix畫作中的內容高度近似，構成著作權的侵害；此外，原告Horizon公司也指控被告Marvel公司抄襲Radix漫畫中高度機械化、細緻化、包覆式的盔甲。

圖3(註13)

被告Marvel公司則主張原告Horizon公司主張的創作元素並非受著作權保護，且主張涉及抄襲的Iron Man 3電影海報與其Radix創作也不構成實質近似。被告Marvel公司主張原告Horizon公司並未「就其訴訟標的提出足以判定救濟的陳述」(Failure to state a claim)，請求法院將原告之訴駁回。

  2. 紐約南區聯邦地院見解

承審法院表示欲主張著作權受侵害，原告必須首先說明：1) 原告擁有一有效的著作權；2) 被告抄襲了原告之著作；3) 被告的著作和原告著作中受著作權保護的內容構成實質近似。在判斷「實質近似」的要件，承審的紐約南區聯邦地院認為依照聯邦第二巡迴上訴法院的判解：

• 要判斷侵權著作與系爭著作是否有實質近似，必須在具體的表達方面，例如處理、場景、事件、與角色化等細節有近似性；或者是侵權著作與系爭著作二者的「整體概念與感覺」(total concept and overall feel)有近似。法院認為這兩種近似的判斷觀點，讓法院判斷侵權人是否有抄襲的範圍，可兼及於「著作權人對於一些美感元素的選擇、安排和整理」(註14)。
• 當系爭著作的「全部內容」皆為可受著作權保護的創作時，判斷是否構成實質近似的標準為：「從一普通觀察者(ordinary observer)之角度出發，會否傾向忽略兩個作品的相異處，而認為兩個作品的美術創作特徵(aesthetic appeal)為相同」(註15)。
• 但是，若系爭著作內容同時包含「受著作權保護」與「不受著作權保護」之內容，則法院將採取更精確(discerning)的標準來判斷實質近似(註16)，申言之，法院此時需去除「不受著作權保護」之內容，並比較兩著作中受著作權保護的部分是否有實質近似(註17)。舉例而言，一些被認定為探討特定議題所不可或缺或規格化的必要場景，諸如事件、角色或設定等，皆非可受著作權保護的內容。當著作權人主張實質近似時，法院將判斷該近似是否源自系爭著作中受著作權保護的內容，還是源自某些可供大眾自由使用的內容。
• 需特別說明的是，當以「更精確」(More discerning)的標準來判斷實質近似時，法院並非必須將系爭著作解構成各項元素，並僅比較各該解構後受著作權保護的元素是否有實質近似的情形(註18)；相反地，仍然應該從「整體」的角度，如同一般人透過雙眼和普通知識經驗，來比較侵權著作與系爭著作的「整體概念與感覺」(total concept and overall feel)是否有實質近似(註19)。

由於原告Horizon公司主張被告Marvel公司Iron Man 3的電影海報以及Iron Man的盔甲侵害了原告Horizon公司於Radix漫畫中的著作權，故法院就針對上述兩項作品與原告著作進行比對：

• 針對海報的部分

原告Horizon公司主張涉及抄襲的著作如下：

法院認為上該原告主張的Radix作品中，同時有受著作權保護的內容以及不受保護的內容，故將採取「更精確」的實質近似判斷標準。由於被告Marvel公司是主張原告並未提出「就其訴訟標的提出足以判定救濟的陳述」，故法院必須認定根據現有的事證，是否會造成「沒有一理性客觀的陪審團會認為上述兩個著作構成實質近似」。

但首先，法院必須排除著作中不受著作權保護的元素，就此，法院同意被告Marvel公司的看法，認為「高度機械化的裝甲」以及「戰鬥姿勢」(fighting pose)並非受著作權保護的內容。法院認為於海報中呈現高度機械化的裝甲，如同超級英雄中時常出現的披風、面具、胸章、靴子、皮帶、手套等元素，為英雄創作中習見的題材(註20)；至於海報中呈現的戰鬥姿態，法院認為參考過去的案例(註21)，這種姿態為超級英雄電影或漫畫中常見的「必要場景」。

去除掉海報中的裝甲以及戰鬥姿態，原告Horizon公司進而主張二著作中角色的髮型(hair style)、裝甲中的藍色燈光、盔甲在肩膀處的凹痕(notch)、以及裝甲的顏色等，都有近似的情形。法院認為雖然二著作中角色的髮型並沒有完全相同、盔甲中藍色燈光的分布亦不盡一致、且肩部的凹陷設計略有差異，但綜合「整體概念與感覺」(total concept and overall feel)，法院認為原告已舉出二著作間足夠的近似性而達到「就其訴訟標的提出足以判定救濟的陳述」的門檻，或至少，法院無法直接在審前階段(pre-trial)斷定是否「沒有一理性客觀的陪審團會認為上述兩個著作構成實質近似」(註22)，故法院否決了被告Marvel公司針對電影海報部分的駁回申請。

• 針對盔甲的部分

至於原告主張被告Marvel公司在電影海報中的機械化盔甲設計是抄襲Radix漫畫，法院認為原告並未就其主張提出讓法院足以判定的陳述，理由是法院認為機械化的盔甲設計，是超級英雄創作的標準必要場景，更重要者，法院認為沒有一個理性的陪審團會認為原告所舉Radix漫畫中受著作權保護的素材和被告電影海報有構成實質近似。

原告進一步指出，被告在電影海報中呈現的盔甲設計，與Radix盔甲細部的造型特徵有明顯的近似。原告特別舉出下列盔甲細部的特徵比較，尤其是盔甲在靴子和腿脛(shin)的包覆方式，應認為有實質近似：

圖4(註23)

法院認為原告上開透過『截圖』或『放大』等凸顯方式來比較原告系爭著作和被告Iron Man的盔甲設計，此種刻意編輯後的比較內容並不能作為補強是否有實質近似的佐證。退步言，法院也認為沒有一個理性的陪審團會認為原告的Radix盔甲中腿部的外觀設計和被告Iron Man盔甲中腿部的外觀設計有近似：

(1) 原告Radix漫畫中的靴子是藍色和灰色，但被告Iron Man的設計則是黃色和紅色。
(2) 原告的Radix漫畫中盔甲的鞋跟部有突出的一個靴刺(Spur)，被告的Iron Man裝甲的鞋後跟則呈現一金黃色的塊狀且貼近腳踝。
(3) 原告的Radix漫畫中盔甲的鞋表面呈現角狀且「退入」脛部的盔甲下，而被告Iron Man的鞋表面設計則是黃色且從包覆腳趾的鞋盒部分「突出」。
(4) 此外，原告Radix和被告Iron Man包覆腳趾的鞋盒二者的尺寸和形狀也完全不同，Radix呈現圓型且僅包覆腳趾部分，但被告Iron Man則呈現角狀且包覆大部分腳部。
(5) 綜合上述，法院認為原告主張被告Iron Man有抄襲的裝甲部位其實並無近似。RADIX漫畫和IRON MAN的裝甲設計在靴子細部的特徵表達上並沒有明顯重疊之處。

原告另外主張Radix漫畫和Iron Man的裝甲設計二者在腿脛(shin)的裝甲設計有近似，但法院審視後認為二者在顏色和外觀設計方面有明顯不同，例如：被告Iron Man的腿脛設計是採非對稱(asymmetrical)，且搭配有其他功能元素於盔甲的徑向表面，相反，Radix的腿脛(shin)設計則是較偏向對稱(symmetrical)的模式。此外，IRON MAN的設計另外採用一塊銀色的薄塊狀區分脛部(shin)的黃色區塊以及鞋部的黃色區塊，但Radix的盔甲則未見此設計。
 

圖5(註24)

基上所述，法院認為有普通觀察者可清楚地察覺Radix漫畫的盔甲設計與被告Iron Man的盔甲設計有不同，故不會認為後者有抄襲前者的創意。

(二) Folkens v. Wyland Worldwide, LLC(註25) (下簡稱Folkens案)

1. 案件背景

本案原告Folkens自稱為世界知名的野生動物藝術家和攝影家，且特別在海洋哺乳動物領域享有聲譽。原告在1979年以兩隻海豚創作出一黑白色系的插圖作品，畫面呈現兩隻海豚各別以水平和垂直的角度游泳交錯。原告嗣後就此「兩隻海豚」作品取得著作權登記。

圖6(註26)

原告Folkens主張被告Wyland在2011年製作的「海洋中的生命」(Life in the Living Sea)畫作中違法重製了原告「兩隻海豚」的創作內容。被告Wyland的「海洋中的生命」是一彩色的畫作(如圖6)，主要呈現三隻海豚，以及其他海洋生物，畫面中有兩隻海豚呈現垂直和水平的泳姿交錯。原告Folkens主張被告Wyland的「海洋中的生命」和其所有「兩隻海豚」畫作構成近似，且被告Wyland至少銷售美金4,195,250元。

圖7(註27)

      2. 第九巡迴上訴法院見解

本案承審的加州聯邦地院認為原告「兩隻海豚」和被告「海洋中的生命」作品並不構成近似，故以簡易判決(Summary Judgment)駁回原告的訴訟。原告後再上訴至第九巡迴上訴法院，第九巡迴上訴法院維持地院見解，理由如下：

• 首先，要證明著作權受侵害，原告必須提出： 一，擁有一有效的著作權，以及二，系爭著作具原創性的部分遭抄襲。當事人雙方都不爭執原告確實擁有一有效著作權，主要爭點在第二項：被告Wyland是否有抄襲原告「兩隻海豚」著作中具原創性的部分。其次，在說明抄襲的部分，由於抄襲的直接證據並不容易取得，故原告可透過：一，被告有接觸原告著作，以及二，系爭著作以及被控侵權著作構成實質近似等二要件來證實被告有「抄襲」。在本案，被告Wyland並不爭執有接觸原告所有「兩隻海豚」之著作，但其爭執原告「兩隻海豚」和被告「海洋中的生命」並無實質近似。
• 在判斷實質近似時，第九巡迴上訴法院採取二步驟，首先是「外部測試」(Extrinsic test)，此測試是從客觀角度，針對著作個別的創作表達(expressive element)進行比較、分析；其次則是進行「內在測試」(Intrinsic test)從一般理性觀察者(ordinary reasonable audience)的角度觀察，比對兩個著作在整體概念和觀感是否相同(註28)。當一方聲請簡易判決(summary judgment)時，法院必須依「外部測試」判斷著作中受著作權保護的內容是否有遭抄襲。
• 原告Folkens以及被告Wyland皆不爭執，原告「兩隻海豚」和被告「海洋中的生命」近似的部分為兩隻海豚交錯的畫面，因為二著作在其他的創作元素，例如「海洋中的生命」在顏色，海豚的數量，光線，以及呈現其他海洋魚類和生物等畫面安排，都與原告「兩隻海豚」的創作殊異，故核心爭議為兩隻海豚交錯的創作內容是否為受著作權保護的內容。
• 法院認為，若一概念之首次表達是源自於自然界，則該概念的表達即屬人類的共同遺產，故沒有一個創作家可以透過著作權來阻止他人來描述該概念之表達(註29)。詳言之，自然界提供了非常多的有關描述動物的素材，例如：一隻嘴巴張開並且尾巴翹起來正在悠遊的海豚，螞蟻成群結隊成一直線前行，歸雁以『V』字型在天中飛行，幼鴨一隻一隻跟著母鴨步出池塘，蜂鳥逡巡於花朵並採食花蜜，成群蝙蝠倒立於洞口的頂部等，這些自然界常見的生物表現型態，一如海豚具備社會性故經常集結成群且以各種角度游泳，為通常一般人不須太多想像構思即可輕易思及，不應遭他人透過著作權來壟斷。因為著作權是要透過保護原創著作來鼓勵創作表達，而不是要賦予第一個描述某自然界常見型態的創作者排他性的著作權來壟斷並排除其他人描述自然界常見場景的權利。申言之，在描述自然界常見型態的作品，其主張著作權的內容，不能只是呈現該自然界常見型態的部分，而需要具體特定其描述該自然形態的創作元素，例如姿勢、態度、動作、肌肉線條、表情特徵、背景、光線、以及描繪的角度等。
• 法院進一步闡釋，上述見解並非意味創作人不能透過描述自然界的型態並取得著作權保護，事實上，若創作人表達該自然型態的放式具有原創性，則該具有原創性的部分仍可能取得著作權保護，但該著作權是一個排他保護範圍較「狹窄」的著作權。因此，在本案Folkens的「兩隻海豚」作品中，兩隻海豚成群悠遊並且交錯游過，這是在自然界常見的生物型態，但Folkens就描述此自然界常見型態的表現方式，例如背景是幽暗的海洋、有光線灑落在其中一隻海豚、以黑白方式呈現畫面等，可以擁有著作權，只是該著作權的範圍非常「薄」(thin)。
• 承上所述，因為兩隻海豚成群悠遊並且交錯游過並不受著作權保護，而Folkens的「兩隻海豚」和被告「海洋中的生命」在其他創作元素的表達方面並不相同，例如被告「海洋中的生命」是以彩色方式、並沒有光線灑落在任一隻海豚上、且海豚交錯的角度並不相同等，法院認為Folkens的著作權並未與被告「海洋中的生命」近似。

(三) 小結：

自上述二案件承審法院的實質近似判斷標準，可以窺見至少在美術著作的實質近似判斷方面，第九巡迴法院和第二巡迴法院採取的方法論各有其獨特觀點。

首先，Folkens和Horizon案中，法院都對於所舉著作內容是否為受著作權保護做了一番考察，立如在Horizon案中，承審法院考察了機械化的盔甲在超級英雄的創作中是否為必要場景，在Folkens案中，承審法院則考察「海豚成群並交錯悠游」是否為自然界常見生物型態的表達。

其次，在Horizon案件中，承審法院除了先考察了原告著作中是否有包含不受著作權保護的內容，也釐清判斷是否近似的觀點為「普通觀察者」還是「更精確(more discerning)的觀察者」。換言之，當以更精確的角度來判斷包含不受著作權保護內容的著作時，必須先留意排除不受著作權保護的部分，之後再進「整體觀察」(註30)。故在最終判斷實質近似的比較上，Horizon案的承審法院在一一比較著作中受保護的部分(例如腿部盔甲的細部設計、盔甲光線色澤等)後，回歸第二巡迴上訴法院「整體概念與感覺』(total feel and concept)的判斷標準，從作品的整體來觀察兩個作品是否近似，並強調不能將著作元素拆解、比對。

在Folkens案中，因為是在簡易判決的審理階段，故法院僅根據「外部測試」(Extrinsic Test)，比對較集中在『受著作權保護的內容』(例如背景、光線、色彩等)是否有近似。但若將第九巡迴上訴法院「外部測試」與「內部測試」二階段合而為一，則在通過外部測試後，仍要進行內部測試，以「一般理性觀察者(ordinary reasonable audience)的角度觀察，比對兩個著作在整體概念和觀感是否相同，」似乎又與第二巡迴上訴法院實質近似的判斷架構殊途同歸。

但最重要者，在於Folkens案以及Horizon案之法院皆體認到，因為是以作品的「整體」來進行比較觀察，可能發生二著作近似的部分，實際上為不受著作權保護內容的狀況(註31)，故在為「整體概念與感覺」是否近似的判斷時，必須適度考量著作內容的特性，以及若認定屬近似，是否將造成著作壟斷而阻礙創作的情形，而適度調整比對觀察的寬嚴標準(例如第二巡迴上訴法院有時採更嚴謹(more discerning)的觀點)，或調整著作權排他範圍的大小(例如第九巡迴上訴法院針對描述自然界通常現象的著作認定排他權較為淺薄(thin)) (註32)，以求衡平。

三、我國實務見解觀察

(一) 最高法院97年度台上字第6499號刑事判決

本案在針對圖形、美術等著作類型的實質近似判斷，做了前瞻性的闡釋，系爭案件的主要爭議在判斷被告製作的「俏皮狗」、「頑皮狗」、「粉紅貓」等玩偶是否與著作權人主張的「史努比」、「小熊維尼」、「多拉Ａ夢」等美術著作構成近似。原審認為被告製作的玩偶外型的特徵與著作權人所主張的美術著作內容有差異，故為有利被告的判斷。

最高法院則認為：「法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」。…原判決理由雖記載「史努比」與被告所稱之「俏皮狗」；「小熊維尼」與被告所稱之「頑皮狗」；「多拉Ａ夢」與被告所稱之「粉紅貓」等玩偶有差異之處，資為被告並未侵害著作權之論據。雖其記載如「史努比」之耳朵為長尖圓形與俏皮狗之耳朵形狀為長方寬圓形，但從卷附照片觀察並無明顯差異；又就嘴巴部分，記載俏皮狗嘴巴呈Ｔ形，亦無法從照片可清晰辨認；或多拉Ａ夢與粉紅貓間服飾嘴型等之修飾不同云云等，大多數為細節比對，該些微差異，對於「整體感覺或外觀」予人之觀感是否相似？此與判斷被告有無侵害國際影業公司等前開美術著作權之犯罪故意，至有關係，原審對此未予詳酌慎斷，遽行判決，自嫌未盡調查之能事。」

根據上該見解，可知在美術著作實質近似的判斷，最高法院明白揭示於進行「質」的分析時，不宜拆解著作內容，而應從整體觀念和感覺著手。詳言之，雖然二著作的內容有部分差異，但仍依照二著作「整體感覺或外觀」，來比較該部分差異是否會導致二著作在「整體感覺或外觀」上不構成近似。

(二) 智慧財產法院之見解

      1. 智慧財產法院98年度刑智上更(三)字第2號刑事判決

本判決係前揭最高法院97年度台上字第6499號案件發回智慧財產法院的更審判決。

智慧財產法院首先根據最高法院的意見，闡釋：「『實質相似』之判斷基準，區分為『量』與『質』之考量，實質相似中對『量』之要求與著作物之性質有關，如對寫實之作品，往往保護程度較低，可以分析解構之方式逐一比對，細數相似成分之「量」；對美術、圖形等具藝術、抽象美感之著作，著作權法予以保護之程度較高，在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平。因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之『整體觀念與感覺』，即就著作予人之意境、外觀及感覺判斷是否相似，以決定是否構成著作權之侵害。亦即所抄襲者倘為美術著作中之重要成分，其量縱屬微小，亦可能構成實質相似，又所謂重要乃指表達方式中，如無該部分，著作即失其精隨而言。」

根據上述標準，智慧財產法院認為被告製作的「俏皮狗」、「頑皮狗」、「粉紅貓」等玩偶與著作權人主張的「史努比」、「小熊維尼」、「多拉Ａ夢」等美術著作「外觀特徵極盡相似」，以被告的「粉紅貓」以及「多拉Ａ夢」比較為例，智慧財產法院認為「…被告所製作如附表一編號8 之所謂『粉紅貓』之特徵與國際影業公司之『多拉Ａ夢』美術著作。貓型勾勒，五官配置如出一轍，縱其局部衣著、配飾與「多拉Ａ夢」所曾出現在貓迷面前之造型不盡相同，惟『粉紅貓』身型與傳達出的意象特質，亦予人『外觀及感覺』極盡相似，…可見該『粉紅貓』之外觀特徵足以令人聯想到『多拉Ａ夢』。揆諸前揭說明，該『粉紅貓』確係抄襲『多拉Ａ夢』之美術著作所製造。」

      2. 智慧財產法院105年度民著上字第4號民事判決

本案所涉的著作比對如下：

智財法院在上述「整體觀察」的標準下，進行實質近似的「質」與「量」的分析：

• 兩包裝未成立質之近似：

經整體觀念與感覺之觀察：

(1) 系爭美術著作採用大量直線條及四方形構圖，表現沉穩與均衡之風格，正面與背面採不同構圖設計。被上訴人公司之得平壓藥品外包裝，採用弧線與橢圓形構圖，其傳達活潑、平滑及輕快之意象，藥盒正面與背面相同構圖設計，兩者有差異。
(2) 系爭美術著作正面部分，有金色大心型圖樣，包裝背面部分，則有藍色電話附橘色心型之圖樣，供用藥人作為健康諮詢之用。被上訴人公司得平壓藥品外包裝正面與背面均相同，係設計於藍色弧線之末端，延伸成血壓計圖樣，向用藥人傳達得以降低血壓之功效及作用。職是，兩者特色圖案以觀，經整體觀念與感覺之觀察，具有差異性。

• 兩包裝不成立量之近似:

(1) 參諸當事人之藥盒包裝有如後不同處：系爭美術著作將藥物品名置右；而被上訴人公司之得平壓藥品外包裝，將藥物品名置中。
(2) 系爭美術著作將製造公司以黑字或白字、中黑體、置於右小角，並附有QR Code 條碼；而被上訴人公司之得平壓藥品外包裝，將製造公司以藍字、置於中間下方、隸書、無QR Code 條碼。
(3) 系爭美術著作有28錠與原裝進口公司貨之強調字樣；而被上訴人公司之得平壓藥品外包裝採取無類似字樣。

      3. 智慧財產法院105年度民著訴字第53號民事判決 

本案與智慧財產法院105年度民著上字第4號案件類似，同樣是涉及產品包裝外盒的設計圖樣彼此是否有實質近似的情形(註33)。

• 量之比對：就據爭著作1與被訴彩盒1比對，二者雖皆係以橘黃漸層往上轉為藍天之背景，中間設有鑽石、綠葉、緞帶等相同元素之圖案，上、下配置有標題、文字及文件等訊息。惟查，被訴彩盒1之鑽石圖案係呈彩色，鑽石前方綴有一曲線形之綠色緞帶圖案，緞帶左右側設有複數個綠葉圖案向上飄逸，左上方則設有藍色「啟動活力」之標題，反觀據爭著作1之鑽石圖案是以反向配置並呈金色，前方之緞帶圖案係呈紅色直線狀，緞帶右下方則僅設有一片綠葉圖案，盒體上方則係設有黃色之「Yeswiss」之標題，亦即，二者於中間所構成圖案及標題之字型設計皆明顯不同；再者，被訴彩盒1之背景右側隱約設有方塊特徵，其並未設有據爭著作1之背景綴有格狀球體及圖面左側設有複數星星之特徵，故二者並未構成量之近似。
• 質之比對：被訴彩盒1中間所配置「紅色肝臟」、「彩色鑽石」、「曲線狀之綠色緞帶」及「複數個飄逸之綠葉」等圖形係呈現色彩繽紛的視覺感受，其不同於據爭著作1中間係以紅、黃暖色系為主要配色的鑽石、緞帶等圖形設計。是以，就二者具特色之圖形觀之，經整體觀念與感覺之觀察，據爭著作1與被訴彩盒1具有差異，二者未構成質之近似。
• 據上，二者於外觀上除基本背景配色相似及使用相同概念之圖形單元外，其所表現的背景及背景上所配置的圖形、標題設計皆明顯不同，二者所呈現的視覺感受亦有不同，被訴彩盒1與據爭著作1不僅未構成量之近似，亦未構成質之近似，故二者在表達上並未構成「實質近似」。

      4.智慧財產法院104年度民著訴字第65號

本案牽涉被告製作的天燈造型杯子是否與原告的「天燈杯」有實質近似。法院於本案認為原告的天燈杯符合「美術著作」的保護類型，但特別值得留意的是，法院認為「天燈有前開客觀既存之基本外觀特徵，誠如前述，跳脫上開基本外觀元素，即與通念之天燈難以勾稽，是若以『天燈』作為杯子之設計概念時，其能表達『天燈』構想之方法極其有限，是該天燈外觀基本元素自不該為原告所獨占，此時表達與構想已然合併，則系爭天燈杯與據爭天燈杯雖皆具有天燈客觀既存之基本外觀特徵，此乃因受制於表達『天燈』構想之方法之有限性，縱二者表達實質相似，亦不構成侵害原告『天燈外觀』之著作權」。

而於實質近似的認定，法院則認為「於判斷『美術著作』此等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之『整體觀念與感覺』…既稱『整體感覺』，即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對，著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，無由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷之必要。經查，「天燈」外形並非原告所創作，而是早為大眾所知悉，已如前述；且比較系爭天燈杯與據爭天燈杯之外觀形狀，據爭天燈杯之「天燈外觀」下方寬部折角線條較為俐落隆起，系爭天燈杯整體外觀則無明顯折角線而呈圓潤感，再觀二者上方部分與下方部分之比例、杯緣線條，二者對外形美感之思想感情表達，前者寫實淡雅，後者感覺豐潤，二者整體感覺明顯差異，難謂構成近似。」

(三) 小結

自上述法院的判解脈絡，尤其是將我國實務見解與前述美國案例進行比較，可有下述進一步觀察：

1. 從最高法院97年度台上字第6499號案件後，於判斷圖形、美術等非文字的著作內容是否有實質近似時，我國法院與美國第二巡迴上訴法院和第九巡迴上訴法院採「整體概念與感覺」(total concept and overall feel)的判斷方式相類，不拘泥於個別的創作元素的解構、比對，而聚焦在著作整體的觀察。
2. 智財法院於判斷美術著作的實質近似，除了不應割裂、解構著作中個別元素來觀察比較外，亦具體闡釋其比較觀點為「一般理性閱聽大眾之反應或印象」，與美國第二巡迴上訴法院一般普通觀察者(ordinary observer)相類。
3. 但是，若仔細推敲我國法院於實質近似中強調「整體觀念與感覺」，又與上述第二與第九巡迴上訴法院略有不同，不論是第九巡迴上訴法院的「外部測試」、「內部測試」，還是第二巡迴上訴法院的「整體概念與感覺」，其判斷時仍會考量該著作內容中是否涉及「不受著作權保護的部分」(註34)，且須留意「遭抄襲的部分是否為受著作權保護的部分」以及「著作的特性」(註35)。但我國法院於判斷美術著作時，似乎僅較著重在「整體的」比對，而無明顯的區分何者為「不受保護的內容」，也無明確如第二巡迴上訴法院因應著作創作性的高低而採「更精確」(more discerning)的判斷模式，這固然對著作權人保護範圍較周到(註36)，但在採取「微量創作原則」的影響下，勢必容易導致一些創作程度較低的著作(例如改作自古物或公領域的衍生著作)彼此間具備較多相同的創作內容而產生是否近似的判斷爭議。
4. 其次，對於「整體觀念與感覺」是否近似，其推論過程難有客觀標準可循，法院雖於個案中有嘗試說明「前者寫實淡雅，後者感覺豐潤，二者整體感覺明顯差異」、「系爭美術著作…表現沉穩與均衡之風格…被上訴人公司之得平壓藥品外包裝…其傳達活潑、平滑及輕快之意象，藥盒正面與背面相同構圖設計，兩者有差異」，但究竟甚麼樣的表達構成「寫實淡雅」，甚麼會讓人覺得「活潑、平滑及輕快」，易流於主觀判斷，如何於個案中調適，值得再推敲、研究。析言之，對於「整體觀念與感覺」所探求的「觀念」、「感覺」近似或不近似，到底應如何判斷，或可適度酌採前述第二巡迴和第九巡迴上訴法院的見解，針對著作的內容特性，進一步細緻化、類型化「實質近似」的方法論。

四、結論

對於實質近似的判斷，我國自最高法院97年度台上字第6499號案件後，智慧財產法院遵循最高法院的意見，於判斷美術、圖形等非文字著作實質近似的判斷，已著重在「著作整體予人的感受」，逐漸發展出統一且一致性的「實質近似」比對方法論，值得肯定。但仍有值得須繼續努力細緻化的理論環節，以求在保護著作權人權利時，能兼顧著作權鼓勵創作的立法目的，這仍有賴持續的個案累積、演練，方能發展成系統性的法律原則。

智財法院於104年度民著訴字第65號，在判斷「整體觀念與感覺」時，已有初步考量天燈杯的造型已有其基本的特徵、限制，且為大眾所熟知，故在判斷是否實質近似時，法院會一併納入考量，「整體予人印象」是否近似，而不會侷限於二者都具備天燈的造型而當然構成實質近似，似有隱含類似Horizon案中「若著作內容包含有非著作權保護的內容，需以更精確(more discerning)的觀點來比對」，以及Folkens案中考量「著作權的賦予不得造成創作可能性遭他人獨占」，進而調整實質近似判斷寬嚴的觀點，未來實務相關方法論的開展，應有空間，值得繼續留意。

※ 註釋