一、緒論
隨時代科技之進步商業傳銷活動日趨多元，媒體及廣告傳播方式日新月異，傳統商標表現之型態已不敷實際交易市場所需，台灣乃於2003年間配合國際立法潮流，增修立體商標之註冊保護制度。立體商標指三度空間具有長、寬、高所形成之立體形狀，並能使相關消費者藉以區別不同商品或服務來源之標識。立體商標可能的申請態樣包括：（1）商品本身之形狀；（2）商品包裝容器之形狀；（3）立體形狀標識（商品或商品包裝容器以外之立體形狀）;（4）服務場所之裝潢設計等。立體商標與傳統商標不同之處在於一般消費者通常不會將其視為區別商品或服務來源的標識，而將其視為商品的本身、提供商品實用的功能或裝飾性的形狀或圖樣，因此，立體商標之可註冊性要件應包含識別性、非功能性以及其他一般商標註冊之要件(商標法第18條、第29條第Ⅰ項、第30條第Ⅰ項第?款參照)，成為實務審查上重要之一環，法無詳細規範，責由主管機關依據商品的特性及相關消費市場使用的情形等因素個案判斷是否依消費者的認知，會將某一特定形狀作為區別商品或服務來源的標識。抽象之要件使得，各國商標法初始增修立體商標制度時「可註冊性要件」一度為熱門討論之議題(註1)。
從2003年11月28日立法通過新增立體商標准予註冊制度迄至筆者撰擬本文之12年間，在台灣獲經濟部智慧財產局(以下簡稱智慧局)核准網站公告註冊之立體商標數量已達620件，且智慧局也陸續發布「立體、顏色及聲音商標審查基準」，嗣並增修為「非傳統商標審查基準」，立體商標之可註冊性判斷標準漸可從案件資料累積可預測性。
在商標獲准註冊後，商標權人基於維護商標權利完整之考量，即可能接著對使用相同或類似標示者主張商標侵權，例如：台北101大樓之立體商標獲准註冊後，時有商標權人據以主張排除商標侵權之新聞，連智慧局都發表稿件宣導表達，呼籲社會應尊重立體商標權人「避免有涉商標侵權使用」之立場(註2)。
台灣商標法第68條、69條、70條、95條及97條等賦予商標權人於註冊取得商標權後，對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求除去或防止侵害之民事訴訟權利，對於故意侵權者並得依據刑事途徑訴追，法律並未區分註冊商標之態樣而有不同的權利行使範圍。司法實踐上，是否商標侵權判斷的方式與傳統商標完全相同？如有不同，司法的審查角度如何？應是立體商標權人以及該領域競爭同業所關注之議題。本文擬以澳洲法院晚近Company v PepsiCo Inc & Ors (No 2) [2014] FCA 1287案為例，從司法實證的角度報導討論立體商標之侵權分析進展，並從比較法的角度，對應討論台灣司法對此一議題之審理近況。
二、兩大可樂公司在澳洲的立體商標爭議案
澳洲聯邦法院在2014年底判決駁回世界最大可樂製造行銷商可口可樂公司(The Coca-Cola Company)對百事可樂公司及其澳洲當地製造商及經銷商(PepsiCo Inc, PepsiCo Australia Holdings Pty Ltd, 以及Schweppes Australia Pty Ltd，以下統稱百事可樂公司)依據商標法主張立體商標侵害、依據消費者法主張誤導行為，並依據侵權行為法主張仿冒行為之訴訟(註3)。以下將以立體商標侵害為主軸，介紹澳洲法院審理之主要爭點及法院判決理由。
(一) 案件事實
可口可樂公司從1937年起在澳洲首度推出以玻璃瓶盛裝的可樂商品，之後並陸續推出以該玻璃瓶衍伸設計之系列玻璃瓶裝商品。該玻璃瓶因為具有相當行銷歷史及知名度(在美國曾於1916年首度使用並申請註冊專利)，而被稱為經典「輪廓玻璃瓶」(the Contour Bottle)。
百事可樂公司在2007年8月間也在澳洲推出玻璃瓶裝可樂，一般稱為「卡羅萊納瓶」(the Carolina Bottle)，可口可樂公司因此於2010年間提起本件訴訟。可口可樂公司的「輪廓玻璃瓶」(the Contour Bottle)和百事可樂公司的「卡羅萊納瓶」(the Carolina Bottle)商品比較圖如後:
(二) 兩造主要攻防焦點
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1.可口可樂公司主張百事可樂公司的「卡羅萊納瓶」侵害其在澳洲註冊的四個立體商標權，表列如後：
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註冊第63697號商標
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註冊第767355號商標
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註冊第1160893號商標
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註冊第1160894號商標
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可口可樂公司並主張百事可樂公司的「卡羅萊納瓶」整體瓶子造形，以及瓶子輪廓分別侵害了前述註冊商標權利。
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2.可口可樂公司在訴訟中提出以下證據主張立體商標權受侵害：包括(1)其集團市場行銷策略經理人說明兩造產品廣告行銷管道；(2)私人調查機構提出在不同零售行銷通路之冷藏庫、貨架陳列的產品照片；(3)行銷以及行為科學專家Brian Gibbs之意見，評論認定：消費者在進行選購時通常是在很快的時間內作出決定，因此，瓶身相似會導致消費者選購時產生錯誤；(4)工業設計專家Barry Crone之意見：證明從設計家的角度，在設計瓶身時可口可樂經典「輪廓玻璃瓶」所具有的最重要識別特徵為其低腰的輪廓形狀，該等特徵反應於可口可樂公司於本件所主張立體商標權利之部分，而被告產品同樣具有瓶子腰部較低之主要特徵。該名專家並證稱：消費者在確認「符號」和「文字」以前先認知的是「顏色」和「形狀」，即使本件被告產品具有一些與原告商標相異之部分，但其整體視覺印象(an overall impression of similarity)仍相似於原告註冊第1160893號及第1160894號商標；(5)從兩造商品實際被行銷陳列的環境觀察，當可樂瓶被置放於冷藏庫供消費者選購時，百事可樂公司的「卡羅萊納瓶」其形狀和輪廓會成為消費者關注的特徵，因此，該瓶子的形狀輪廓是被作為指示商品來源之判斷依據。
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3.百事可樂公司則主張其並未將「卡羅萊納瓶」作為商標加以使用；退步言，縱使法院認定其有作為商標使用，也是結合其他註冊之文字以及平面圖型商標共同作為商標使用；再退步言，縱使法院認定「卡羅萊納瓶」被作為商標加以使用，該瓶子造型也與原告註冊商標不構成近似。並對應提出以下證據：(1)飲料部門經理、品牌總監、消費事務經理等說明品牌行銷經營歷史及經過；(2) 行銷學教授Jill Klein提出之專家意見：主張從實證學的觀點，消費者的確可能因為認知上的偏見僅看見、並選購其想要看見的商品，問題是使消費者產生視覺上連結效應的「提示」特徵為何？從研究實證之結果顯示瓶罐上的「品牌名稱」是最容易造成消費者視覺認知錯誤之特徵；(3)設計顧問Hunter之專家意見：相對於前述第2.(4)可口可樂公司提出之專家證言，其認為產品上的「商標圖樣」才是消費者區別產品來源之主要依據，並提出：基於必須大量生產、製造並運送、儲存之商業考量，以及計算抗壓性之玻璃幾何角度先天限制，並避免搬運途中翻覆之機率等考量，使得玻璃瓶的形狀設計有其先天的限制；再者，低腰的玻璃產品設計上較符合人體工學的抓握功能，是以往既有之工業設計型態，並非可口可樂公司「輪廓玻璃瓶」所獨有之設計。因此，瓶身的形狀不是區別兩造玻璃瓶的重要特徵，而應藉由解析產品個別特徵及其組合作為區別產品之標準。該名專家進一步證稱：被告的「卡羅萊納瓶」最主要特殊的區別特徵除了其「Pepsi」文字商標本身，尚包括瓶身表面之水平波紋凸起之紋理特徵。
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4.法院詳細審查兩造提出之證據，確認兩造行銷發展歷史接近(包括在澳洲發展前均先在美國申請註冊立體商標、除此之外並搭配文字商標，並均有類似的行銷管道)；乃決定進一步根據兩造專家之意見以及前案資料確認兩造可樂瓶之主要特徵。
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(三) 法院判決理由
法院首先主張於本件應適用之商標侵權法律依據為澳洲商標法§120(Ⅰ)(註4)，即「以實質上相同或混淆性近似於註冊商標之方式使用一標示於與該註冊商標相關之商品或服務時，構成商標侵權」。判斷可口可樂公司於本案之商標侵權主張，主要討論議題為：被訴產品是否有商標使用行為？如果答案為肯定，被訴產品與據以起訴商標間是否構成「混淆性的近似」？析論如後：
1. 百事可樂公司是否將其「卡羅萊納瓶」作為商標使用?
法院首先揭示本件構成要件之判斷標準在於：從產品使用者之角度觀察，被告之行銷資料是否曾將爭議標示與該產品之產製來源加以連結。法院在審理時應依職權審酌爭議標示被行銷使用之目的以及本質、調查該產品相關市場內同業商標使用情形以及具體個案之行銷方式，並整體觀察分析確認爭議標示究竟是商標使用行為，或者僅是產品之功能性要件，暨消費者之認知。此一部分屬於事實認定之問題。
法院綜合審酌：百事可樂公司之「卡羅萊納瓶」已為消費者所熟知、且有其特殊之設計特徵、百事可樂公司在美國亦針對瓶子申請註冊立體商標，暨百事可樂公司亦抗辯立體瓶罐是整體行銷商標之一部分等資料，肯定百事可樂公司是將其「卡羅萊納瓶」之整體形狀作為商標使用，並附帶肯定瓶子的輪廓本身也是「卡羅萊納瓶」整體形狀的要素之ㄧ，認定「卡羅萊納瓶」整體形狀中最具顯著性的特徵是水平波浪形狀，消費者會將該特徵與百事可樂之品牌相連結。
但法院否准百事可樂公司有將「卡羅萊納瓶」的輪廓作為商標使用之情形。可口可樂公司雖然於訴訟過程中提出專家證據(請參見前述第二、(二)、2.點)，主張：「低腰」為可口可樂「輪廓瓶」形狀之主要特徵，「卡羅萊納瓶」同樣具有此特徵，參以相關可樂商品如被置放於冷藏庫僅能約略靠產品形狀識別時，瓶子的外形成為被注意到的指示產品來源依據，消費者更容易在選購過程將「卡羅萊納瓶」的輪廓或形狀與可口可樂公司「輪廓玻璃瓶」產生連結。但法院仍據百事可樂公司提出之反證認定：相較於瓶子的輪廓，消費者視覺上更容易將產品包裝顏色以及其上的文字標示作為識別產品來源的依據，「卡羅萊納瓶」的輪廓或形狀僅是該產品整體造型的一部分，無從單獨抽離認定商標使用行為；且零售業者有將同一品牌之產品群聚放置於冷藏庫或者貨櫃上陳列之情形，此從案件資料之貨架陳列圖可以為憑，消費者於選購時，更可能從群聚產品之包裝顏色加以區辨，而非僅是依瓶子形狀識別產品來源，法院更進一步指出，從訴訟資料觀之，百事可樂公司並未有大規模特別針對產品輪廓所為之行銷廣告，更可佐證該公司並未單獨將「卡羅萊納瓶」的輪廓或形狀作為商標使用，消費者也無從僅據瓶子的輪廓或形狀識別相關產品來源。
2. 是否構成混淆性的近似(Deceptive Similarity)？
法院首先揭示此項法律構成要件之審查標準為：從一般人之角度(剔除具有高度知覺者或習慣性謹慎觀察者，以及特別輕率愚笨者)，對於爭議商品之整體視覺印象。消費者對於商品的印象往往並非完整，且實際上不會並列兩造商品仔細辨認區別，因此法院應分析判斷是否被訴爭議標示具有據以主張權利商標之基本特徵，且該特徵足以吸引消費者之注意或成為記憶資料，使消費者將之據以作為認知產品來源之依據，關於此點，原告即應負舉證責任。
法院進一步將註冊第63697號商標及註冊第76355號商標置於同一組，歸類為「詳細的(立體)商標」(Detailed Marks)；另將註冊第1160893號商標及註冊第1160894號商標置於一組，歸類為「輪廓商標」(Outline Marks)。並據前述侵權分析標準認定應找出據以起訴商標之全部特徵據，再將被訴侵權產品之「整體」與前述特徵進行比較。
法院依據前案判決(註5)，臚列第一組「詳細的(立體)商標」(Detailed Marks)特徵為：(1)瓶子的邊緣是彎曲的而非平面的；(2)瓶子上端和下端均有凹槽，中間部分則沒有；(3)瓶子上端和下端凹槽的數量相同；(4)有一平面底部，以及帶有條狀紋的瓶頸。其中，此一組的商標細部不同之處在於：第767355號商標相較於第63697號商標具有更清楚明顯的凹槽和扇形邊。百事可樂公司被訴的「卡羅萊納瓶」與前述商標具有重要顯著的不同，即後者：(1)欠缺「凹槽」或清楚的「帶狀特徵」；且(2)有一個截頭圓錐形的瓶頸；甚至(3)「卡羅萊納瓶」更具有可口可樂公司註冊商標所沒有的明顯特徵，即「水平波浪紋路」表達方式；(4)有一個更為漸進向上延展的瓶腰。法院因此駁回可口可樂公司關於第一組立體商標被侵害之主張。
至於第二組「輪廓商標」(Outline Marks)的侵權判斷部分，法院採納了被告提出之專家證人意見(請參見前述第二、(二)、3.點)，表示：雖然瓶子的輪廓是第二組「輪廓商標」(Outline Marks)唯一或必要的特徵，然而，相較於百事可樂公司被訴的「卡羅萊納瓶」，後者更包含其他一系列不同於可口可樂公司「輪廓商標」(Outline Marks)的輪廓區別特徵，包括：(1) 具有一個較高的瓶腰，且在瓶身底部沒有突出的捏握處；(2) 瓶肩為圓柱形而非彎曲狀；(3) 圓錐形的瓶頸而非彎曲狀的瓶頸；(4)瓶口為旋鈕開瓶紋路而非密封頂蓋。法院因此亦駁回了可口可樂公司對於此組輪廓商標之侵權主張。
(四) 國際上類似之可樂瓶立體商標侵權訴訟
可口可樂公司在本案之前也另外於紐西蘭(註6)以及德國(註7)據類似的立體商標提起侵權訴訟，但第一審均經判決駁回。澳洲法院此次的侵權判決主要理由亦係參照其他國家司法判決意旨所為。目前，可口可樂公司已在德國以及紐西蘭分別對第一審判決提起上訴，後續發展有待觀察。
三、 台灣的司法動態
(一) 相關案例
本文擬以一則智慧財產法院近期之民事案例探討台灣實務對於立體商標及其週邊相關商標侵權爭議之處理方式。
雖然立體商標制度之增設已逾十二年，然而，迄至本文提出時止，透過司法院公開網站查詢到依立體商標主張侵害的民事訴訟案件僅有乙件(即智慧財產法院101年民商訴字第46號民事判決及該案上訴審智慧財產法院102年度民商上字第14號民事判決)。該案是由西班牙商肯波公司(Camper, S.L.)據其註冊第1507267號鞋底外框形狀及汽泡圖案之立體商標以及註冊第1070672號平面圖形商標主張商標侵權。可惜的是，該案商標權人註冊取得立體商標權利之時間晚於被告銷售爭議鞋品之時間，法院因此認定被告行為時並未侵害原告所享有之具體商標權。
再者，該案原告另據註冊第1070672號平面圖形商標主張被告立體化的標籤標示於爭議鞋款之位置、形狀、大小均與原告使用方式相同，而認定構成商標侵害。
另，該案原告雖再據公平交易法主張被告銷售的鞋子產品外觀及造型高度近似於原告著名之「CAMPER」品牌鞋款特徵，被告係以足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之方式從事交易行為，而違反公平交易法第24條規定，惟法院最終認定：原告除了可證明「CAMPER」本身為著名商標，無法證明其銷售鞋款外觀在競爭市場上有何有別於鞋類市場其他產品之「獨特識別性」，且該等獨特識別之特徵所連結之經濟利益受到被告之銷售行為所榨取，因此駁回原告此一部分之訴訟。
前述案例除了立體商標部分以外，實是台灣立體商標尚未立法加以保護前之實務狀況，縱使在國外取得註冊立體商標權，惟囿於商標屬地主義，司法無從承認外國註冊立體商標之效力，修法前商標權人大多權宜以在台灣先申請註冊平面商標之方式保障權利，並在侵權爭議發生時，先據平面商標以及公平交易法主張權利。惟，是否屬於受公平交易法保護之著名「表徵」向來舉證不易，且實務並產生了「平面商標立體化」是否構成商標侵害之爭議(詳後述)。是以，從立法背景觀之，立體商標侵權分析在司法界雖尚未建立一個可遵循的審理模式，然立法者對於立體商標加設保護，使立體造型之創作者可以初步以註冊之方式說明並公告其權利範圍，相較於公平交易法所定義之交易上著名「表徵」之證明，某程度仍適度減輕了創作者之舉證責任，立法初意仍值肯定。
(二) 關於將商標立體化為商品之議題
在台灣商標法尚未增修承認立體商標註冊案件時，諸多針對立體包裝形狀等產生之爭議案件聚焦於「將商標立體化為商品時是否仍構成商標侵權」。針對立體化的商品本身是否構成商標法所規範之商標「使用」行為本身即有爭議，當時，多數實務見解傾向：商標權人之註冊商標為「平面繪製」之圖樣，於商標立體化之商品，對於判斷商標之商品化是否構成商標權之侵害，其重點乃在商標商品化後(1)是否有構成商標之使用，及(2)有無構成消費者混淆誤認之虞。若將他人商標商品化係純粹作為裝飾或以外觀吸引消費者購買，非作為辨識商品之來源者，即非屬商標之使用。反之，該商品外觀足以使一般購買人認識其為表彰商品來源之識別標識，並得藉以與他人商品相區別者，亦可能符合修正前商標法第6條(即現行商標法第5條)之規定，並未限定「平面」使用，或限定於「平面繪製」之圖樣。至於，判斷消費者是否有混淆誤認之虞的重要考量因素，包括商標近似之程度、商標之獨創性及著名之程度等，例如Hello Kitty、哆啦A夢、加菲貓等卡通造型，平面商標立體化使用之結果，因具獨創的識別性外，復具極高之知名度，消費者一見便知悉指向特定來源，亦即產生來源的混淆誤認，因而有判決認為單純販賣立體化商品仍構成商標侵權(臺灣高等法院90年度上易字第279號判決、臺灣高等法院高雄分院89年度上易字第1019號判決、臺灣臺中地方法院89年度易字第2823號等刑事判決，與臺灣高等法院90年度上字第1032號民事判決暨最高法院92年度台上字第1879號民事裁定意旨參照)。
在商標法明文承認立體商標之後，智慧局針對以往爭議曾發文表示：「將相同或近似於他人平面註冊商標立體化之使用情形，無論是在商標法開放立體商標申請註冊前或後，應以該平面圖樣於商品或其包裝上所呈現的立體化使用結果，是否具有識別性而有無使消費者產生混淆誤認之虞以為斷。」(註8)因此，目前司法機關以及行政機關一致認為：無論是將平面商標轉為立體商品，或者將立體商標轉化為平面圖形加以利用，其判斷之標準均無二致，仍應以是否構成商標使用行為，以及消費者是否產生混淆誤認產品來源之虞加以判斷，此部分與前述澳洲司法侵權分析標準基本相同。
再者，商標法於2003年5 月28日修正開放立體商標之註冊後，具有長、寬、高所形成之立體形狀，倘具有識別性且非功能性，即得申請註冊已為公知事實。若將一平面商標做成立體商品形狀，本即容易使消費者認定其為立體商標，況消費者亦未必確知商標係以平面或立體申請註冊，故將他人註冊之平面商標立體化，而產生商品來源或授權關係之混淆時，倘無商標法第30條合理使用之情事，即構成商標權之侵害，平面商標轉化為立體商品行銷是否構成商標侵權之判斷標準更趨明確。
四、 小結
如僅以法律規定觀察，無論是否為立體商標，立法者對侵權判斷標準均無不同。但從前述澳洲司法實證觀之，法院在具體個案認定近似與否，仍會依個案判斷是否構成「近似」。如被控侵權者在具體個案可證明其所使用之標示具有自己的設計源由、行銷管道並也投注相當的努力在推廣其商標表彰之商品，且據以主張權利之立體商標本即介於「功能性使用」與「具有識別性標示」之灰色地帶時(註9)，法院於此種案例即有採取較嚴格標準認定「近似」侵權之傾向。
從另一角度而言，雖然獲得註冊本身並不當然代表於商標侵權案件取得上風，但針對已經投注相當努力推廣之立體標示，且該等立體標示已因設計專利期限屆滿、或者尚未取得設計專利之情形，透過取得立體商標註冊之方式，未嘗不是另一種得初步藉由公示方式保障創作之管道。
由於司法案件累積的數量仍在少數，不管是台灣或者其他國家之司法界對於立體商標侵權分析方式尚未建立可以依循之審理模式，後續發展仍有待觀察。從前述可口可樂的侵權訴訟歷史觀之，法院傾向勾勒據以主張權利商標之顯著特徵，並進一步比對被訴侵權標示之整體是否具有同樣之特徵，或者另有可資區別之設計。因此，在商標申請階段留意將立體商標之外形特徵細緻化表現，並且於廣告行銷之中凸顯該立體商標之特徵部份以加強消費者對顯著特徵之認知，應有助於在個案審查時，法官藉由勾勒被訴侵權標示是否具有該等特徵以進行侵權判斷。