智慧財產專業團體

余惠如   律師

一、前言

台灣公平交易法以往對於轉售價格之限制是採取當然違法之立法例，於2014年間修改為具有正當理由之限制轉售價格行為，並不違法。然而，何謂限制轉售價格之「正當理由」仍委由行政主管機關公平交易委員會(下稱公平會)以及司法依具體個案判斷，而修法理由之中亦僅簡單表示此一「正當理由」之條款是「參酌國際潮流之趨勢而增訂」(註1)。本文擬初步探討國際關於限制轉售價格之相關理論，限於篇幅僅報導目前美國實務對此議題之司法發展，以作為台灣業界適用新法之借鏡參考。

二、轉售價格限制之相關理論及美國實務

(一)  限制轉售價格之類型

一般普遍認為：轉售價格維持(Resale Price Maintenance; RPM)或者垂直價格限制，指不同產、銷階段的上、下游事業間以協議或合意的方式設定產品或者服務的轉售價格。限制轉售價格不以設定特定價格為限，尚包含限定一價格區、下限價格(不得低於最低轉售價格)、上限價格(不得高於最高轉售價格)四種類型。

(二)  轉售價格之相關理論依據(註2)

1. 贊成限制轉售價格者主要基於以下兩個因素：

(1) 基於普通法上財產權獨立性的理論：

當製造商將產品銷售予零售商之後，所有權移轉，購買者本可基於獨立的法律及經濟上的主體地位購買取得產品所有權，此種理論譴責價格限制行為剝奪了零售商(即購買者)在普通法下自由轉售其財產之權利。

(2) 認為縱向的轉售價格限制易促進橫向聯合行為(註3)：

因為轉售價格限制機制的存在，一方面可使製造商之間的聯合行為能夠得到維持並能夠輕易發現違規者，另一方面如果零售商有意共謀限制市場價格，則製造商通過縱向轉售價格限制，實際上也成為零售商之間橫向聯合行為的協調者和實施者。採取此種理論者，認為限制價格的反競爭效果僅在橫向的影響方面，只有當縱向協議將導致橫向聯合行為的結果，此種限制縱向限制價格協議才會被禁止。

2. 反對限制轉售價格者則提出以下理論依據：

(1) 搭便車理論：

認為限制轉售價格可有效阻止搭便車現象之發生。最經典的實例為，如果經銷商之間對於同一產品存在價格差異，消費者可能會選擇在提供高品質服務的經銷商那裏獲得商品服務體驗，但卻會從不提供類似服務而價格相對優惠處的經銷商處購買商品，如此便抑制了經銷商之間進行服務競爭的積極性，其最終結果可能減少願意提供高品質服務的經銷商數量，促使該產品存在於市場之經銷商致力於殺價爭取顧客，因此弱化了商品本身的品牌影響力，最終造成所有經銷商服務品質下滑，而消費者不能享受其所需要服務的多輸結局。相反的，如果認同限制轉售價格之合法性，因為所有經銷商均採取同一價格，在市場機制下將使可提供額外服務較多之經銷商將最能獲得消費者之認同，因此使其銷售量以及利益提高，因此，轉售價格之維持雖然限制了同品牌內經銷商之間的價格競爭，但同時刺激也提升了經銷商進行提升品牌層次的服務以及廣告競爭，更促成了不同品牌之間的產品競爭。因此，轉售價格限制非但沒有限制競爭，反而有助於促進競爭。

(2) 縱向限制方式具有可替代性：

反壟斷實務上傾向嚴格控制垂直的轉售價格限制，而對其他垂直上下游間的規制採取寬鬆政策。但不同類型的垂直約束彼此之間往往可以相互替代，而廠商偏好某些垂持約束通常有其特殊之背景原因，從法律之角度看，以不同的態度特別限制轉售價格並無理由、也無意義。例如，視轉售價格之限制為非法，而對縱向合併採取寬鬆之政策，即可能導致廠商在不能採用轉售價格控制之情形下，透過兼併零售商來達到相同的結果。

(3) 在限制最高轉售價額之情形下，可避免雙重加價：

如無價格約定，不管製造商或者經銷商，如果已經具有一定的市場力量，即有可能會在正常的製造或者銷售成本外另要求額外的費用(加價)，且在具有市場勢力之情形下，製造商或者經銷商可較無須考量加價對其下游交易相對人之影響，即製造商不考慮加價對經銷商的影響、經銷商不考慮加價對消費者的影響，結果造成製造商和經銷商對其交易商品分別進行兩次加價，影響最終端的消費者。

(4) 在限制最低轉售價額之情形下，可推動新產品進入市場：

新的品牌或者產品欲進入市場，是否有適當的行銷管道以及產品功能詳細介紹宣傳至關重要，若可以不同價格取得，且消費者對新產品並不熟悉，在難以確認適銷性的情形下，可能很難說服零售業者或者經銷商提供貨架及庫存。但在限制最低銷售價格之情形下，確保了銷售基本利潤的維持，將誘使經銷商或者零售業者較有意願將心力置於在銷售點詳細解釋和廣告展示新品牌或者新產品以吸引客戶，從而為新產品進入市場提供機會以及空間。

3. 對轉售價格限制與否採取合理分析理論者：

從前述贊成及反對立論觀察，各有其理，且從實證案例上顯示限制轉售價格之結果可能因具體個案背景分別產生限制競爭或者促進競爭的效果(註4)。因此目前國際間大多數學者持相對中立之態度，認為應根據具體個案適用合理分析原則，確定其行為之法律屬性。

並有進一步主張：即使對於垂直限制行為採取合理分析原則，也不代表所有垂直限制均應受到反托拉斯機構的審查，縱向約束只有在牽涉到擁有顯著市場勢力時始有可能產生反競爭效果。因此從經濟及可操作性的角度，建議免除市場占有率較低的廠商對於限制轉售價格之違法性，並認為通常如果供應商和買方在各自市場占有率均不超過30%，它們之間的縱向協議不太可能具有不利於競爭的效果，因此，建議對於市佔率30%以上之廠商再進行合理分析，其協議限制轉售價格行為是否造成限制競爭之效果(註5)。

(三) 美國法律及司法實踐

美國關於轉售價格之規範，在聯邦反托拉斯法主要規定於雪曼法(Sherman Act)第1條，其規定：「任何以契約、結合或其他方法形成的聯合或共謀，用以限制各州之間或州與外國間之貿易或商務行為，均屬非法」(註6)。前述「契約」包括橫向的聯合行為，也包括縱向的價格限制協議。

由於前述法律規範抽象，實際上由美國聯邦最高法院被賦予將特定行為解釋為限制競爭或者促進競爭之解釋權限。因此，聯邦最高法院之判決可反映美國對於限制轉售價格之態度。以下擬依時間介紹重大的美國聯邦最高法院判決及其適用之法律原則。

1. 當然違法原則（Per Se Rule）

1911年聯邦最高法院在麥爾博士藥廠案(註7)中，依據雪曼法第1條認定：供貨商與經銷商之間訂立固定轉售價格之協議，與其他垂直限制行為相同，妨礙經銷商之間的價格競爭即當然違法，縱使該行為未涉及任何橫向聯合行為亦同。此一判決肇始了美國長達將近百年視限制轉售價格為「當然違法」之原則(Per Se Rule)。

其後，司法以個案判決之方式對於前述原則加以變通，例如：1919年美國訴高露潔公司一案(註8)，法院認定：雪曼法第1條強調「協議/約定」(agreement)之存在，因此，製造商只要不具有獨占地位或者無意圖建立獨占地位，在未與經銷商有協議之情形下，單方面(unilaterally)公布建議價格或者宣示定價政策，並嗣後拒絕供貨予不同意配合建議零售價格之經銷商，由於公布訂價政策時與經銷商並無訂定任何協議，嗣後拒絕供貨行為本身不構成限制競爭行為，此即所謂「高露潔原則」( Colgate Doctrine)。事實上，此種官網公布訂價的作法亦有助於製造商下游經銷商之品牌間的競爭力，如果下游經銷商事實上可對產品加以折扣之情形下，官網宣示產品定價的做法一方面不致於稀釋品牌形象，另一方面消費者感覺到可享有”折扣”優惠之情形下，可能更加刺激購買意願。

1926年美國聯邦政府訴通用電氣公司案(註9)，法院認定該案經銷商僅是製造商的代銷者而非購買人，因此製造商在協議中對轉售價格的限制並不違法。

1988年Business Electronics一案(註10)，原告主張其因違反被告與其他經銷商協議的價格策略而被終止經銷權，因此訴請被告與其他經銷商的協議違反雪曼法第1條而當然違法。聯邦最高法院指出：縱使被告的經銷商曾有向被告抱怨其低價格經銷，並威脅被告如不終止與原告的經銷關係將停止販賣被告的產品，但實務上通常經銷商抱怨其他經銷商的行為多會包含價格折扣項目，而價格折扣與一些服務折扣通常緊密相連，因此單純抱怨行為不足以證明製造商與經銷商之間有特別的價格合意(specific agreement)，除非原告可證明被告曾經有價格層級之合意，否則即非當然違法。從此判決可看出司法已有從嚴解釋限制轉售價格「合意」之趨勢(註11)。

2. 合理原則（Rule of Reason）

1977年Sylvania一案(註12)，聯邦最高法院採用了芝加哥學院派為首的經濟學理論分析，推翻了對於非價格垂直限制也當然違法的原則，認定只有無正當理由造成限制競爭效果的行為始有被認定違法的必要。因為垂直非價格限制雖然會造成品牌內的競爭，但也有防止搭便車、促使經銷商致力於高品質行銷進而促進品牌間競爭的效果。本案十分重要，因為以往原告無須為繁複的市場分析，只要證明被告與他人有垂直價格的合意，通常即可獲得勝訴。而垂直非價格限制適用合理原則的結果，除垂直非價格合意外，原告仍需舉證系爭限制的負面競爭效果，否則無法勝訴。本案所提出的理論也間接影響了司法往後對於垂直價格限制的態度。

在1997年的State Oil v. Khan案(註13)，聯邦最高法院明確推翻「最高轉售價格限制」為當然違法原則，轉而採用「合理原則」 (Rule of Reason)。該案背景為：石油經銷商對其供應商所提訴訟。經銷商認為供應商要求其對於銷售超過建議售價之獲利部分對應給予經銷商再下游零售商折扣之做法，是對其施以最高轉售價格之限制，聯邦最高法院認為本案最高轉售價格限制行為得以約束經銷商濫用區域市場力而更有促進競爭的效果。此外，當某些情形下供應商設定特定銷售區域予其經銷商時，最高轉售價格的限制目的在於促進地區銷售量以及刺激同品牌間的競爭時也同樣有利於消費者福利。但另一方面：法院也不否認最高轉售價格的限制的確可能同時對消費者產生不利影響。因此，處理此類最高轉售價格限制案件時，應依具體個案是否具有合理的理由加以分析。

2007年Leegin Creative leather Products. Inc v. PSKSS. Inc一案(註14)，聯邦最高法院推翻了前述麥爾博士藥廠案確立了將近百年的固定轉售價格協議本身當然違法之原則，判定轉售價格之限制應與其他垂直限制一樣，適用合理原則加以分析。本案背景為：被告(Leegin)為皮革製造商，因為售零售商(PSKS，即本案原告)對該案皮革飾品的折扣價格低於建議售價而拒絕繼續供貨給原告。原告提起本件訴訟主張被告對於最低零售價格的限制違反雪曼法規於禁止垂直協議限制之規定而無效，並請求損害賠償。地方法院基於麥爾博士藥廠案建立的當然違法原則，排除被告提出的關於本件限制最低轉售價格有促進競爭效果的專家證詞(expert testimony)，判准原告之主張。嗣經聯邦第五巡迴上訴法院維持原判。但聯邦最高法院廢棄原判決並發回重新審理。聯邦最高法院認定：(1) 1911年麥爾博士藥廠案的背景是發生於反托拉斯法立法後不久，法院並未累積足夠的處理經驗，且該案兩造為製藥商以及藥局，消費者對於藥品並無許多選擇可能性，因此聯邦最高法院於該案背景下做出「當然違法原則」之判決並不令人訝異。(2)「當然違法原則」在前述案件之後因為具有減輕法院負擔的優點而逐漸發展，但法院不應以行政便宜為理由不當適用「當然違法原則」，而應隨著動態的經濟條件情勢與時俱進。由於諸多經濟學者提出製造商維持轉售價格有助於促進競爭之理由，但同時限制轉售價格在以往的確出現限制競爭的效果，並非當然合法(註15)。因此，法院指明關於垂直價格限制之案件應類似於其他垂直限制之案件適用「合理原則」(the Rule of Reason)加以審查。(3) 雪曼法原始的制定目的在於保護不同品牌間(interbrand competition)的水平競爭關係，因此關於限制轉售價格的行為應適用合理原則審查確認該行為是促進競爭或者限制競爭，當最低轉售價格的維持可以促進不同品牌間的水平競爭關係時，此種作法即非當然違法；但從另一方面而言，具有市場勢力的製造商或零售商在以下兩種情形下對於最低轉售價格的協議也可能產生限制競爭的效果，而非適法，即：①具有市場支配地位的零售商要求最低轉售價格維持可能阻礙低成本的零售領域革新，製造商如果要利用零售商的經銷網路，可能認為自己沒有選擇而只能接受零售商的垂直價格限制要求；②具有市場力量的製造商可能利用轉售價格限制給零售商鼓勵/誘因，要求其不同時販賣競爭對手或者新進入市場之產品。因此，是否違反雪曼法第1條關於垂直限制競爭之規定應衡量”所有情勢”加以認定，包括”相關產業的特殊資訊”以及”價格限制的歷史背景、本質及其效果”，並以消費者的最佳利益判斷。只有在法院衡量相關合理因素後，始可認定限制行為非法。

3. Leegin案以後美國的發展

自從雪曼法第1條對於垂直限制競爭為基本的規範後，美國各州也頒布各自的反托拉斯法對影響州內之反競爭行為加以禁止，並補充前述聯邦反托拉斯法的執行，有很多情形是州反托拉斯法所禁止的行為，在數量和質量上都比聯邦反托拉斯法所禁止的為多。在以往百年反托拉斯司法實踐歷史上，各州對於反托拉斯法的詮釋可能實質上反映出聯邦反托拉斯法的精神，但也不見得總是如此(註16)，因此，州與聯邦細部執行步調不完全一致為美國歷史上固有的問題。

在Leegin案之後，在美國聯邦法令層級的司法機構雖然採取：限制轉售價格本質上並非無理由的貿易限制、且非當然不可執行之立場，但反面而言，也不代表所有的轉售價格限制行為都合法，企業仍然存在限制轉售價格被認定”非合理”的風險。至於美國各州，雖然大部分的各州反托拉斯法要求必須與聯邦司法採取一致性的立場，但迄今也仍有少數幾州尚司法實務未對於「合理原則」如何實踐建立統一共識，例如：紐約州在People v. Tempur-Pedic International Inc一案(註17)，紐約州檢察總長對於限制轉售價格採取當然違法之態度，受到法院否准，最高法院於判決理由內依聯邦最高法院Leegin見解判定：該案被告廣告中的限制轉售價格政策並非當然違法。但另一方面，前述紐約州最高法院判決之同一時期，加州在People v. Bioelements Inc.一案(註18)顯示法院態度仍然傾向轉售價格限制當然違法之態度，該案加州檢察總長(attorney general)對被告Bioelements起訴主張：被告與其經銷商以契約約定禁止經銷商的銷售價格少於或多於建議售價違反加州反托拉斯法，並且於起訴時即聲請對被告為禁制令，法院判准了檢察總長的主張並對被告核發永久禁制令(Permanent Injunction)，禁止被告透過任何形式，包括契約、口頭或者書面協議為其產品定價，包括固定或者設定標準或最低轉售價格。被告於前述禁制令之後未再繼續上訴而達成和解協議，因此該案被解讀為加州司法仍採行較為嚴格的轉售價格限制態度。

因此，州與聯邦對於抽象的反托拉斯法律解釋產生齟齬的情形也造成美國實務界的困擾(註19)。在更明確統一的適用準則或法律解釋被採用前，美國業界較為謹慎的企業仍採取避免明顯涉入轉售價格限制議題之策略，以免冗長以及昂貴的訴訟程序耗費企業資源。並有論者謂：即使採取保守避免直接限制轉售價格的情形下，以往所建立的判決見解仍提供企業可彈性運用的空間，例如：前述「高露潔原則」( Colgate Doctrine)在Leegin案之後，應仍有適用餘地(註20)。

三、台灣立法例及實務

(一) 舊法時代

公平交易法修正前第18條規定：「事業對於其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時，應容許其自由決定價格；有相反之約定者，其約定無效。前項規定，於事業之服務準用之。」係採取任何轉售價格之協議限制，無論最高、最低或者固定均當然無效之立法例。

諸多處分案例之中，也與美國的司法前案相同，對於特定議題曾產生爭議，最後顯示司法解釋亦趨近於美國以往判決解釋意旨。例如：

1. 台灣實務亦與前述美國聯邦政府訴通用電氣公司案相同，認為限制轉售價格法律所規範之「轉售」行為，不包括事業將其商品交由下游事業出售時，委託該下游事業「代銷」該項產品之情形，因為下游事業僅係立於受託人或代辦商之地位，為上游事業之利益及計算代為出售商品(例如民法債權篇之代辦商及行紀)，並非法律所規範之「轉售」行為(註21)。至於「轉售」以及「代銷」如何定義及區分，在立明光學有限公司限制轉售價格案中(註22)，公平會、行政院訴願審議委員會及行政法院係參照稅法相關規定認定所有權是否移轉，並就案件所涉及之「代銷契約」內容具體審酌，而認定雖主張由連鎖店「代銷」，但其商品、交易、資金等風險移轉承擔均與經銷商無異，即非僅單純「代銷」行為(註23)。

2. 公平會公研釋第032號解釋謂：公平交易法第18條所欲規範者，係事業與交易相對人間對轉售價格之「約定」，在經銷契約上明訂建議售價xxx ~ xxx，如對下游經銷商未要求或約定應以該上下限價格出售或不得打折，即不能僅以印有建議售價而認定違反公平交易法第18條規定。亦與前述美國高露潔原則(Colgate Policy)之適用見解類似(註24)。

3. 此外，舊法明文將「服務」行為排除於轉售價格限制禁止約款，因此諸如刊登廣告服務之垂直價格限制行為，實務上係依修正前公平交易法第19條第6款「以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為」甚或公平交易法第24條「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」加以論處(註25)。但同樣的價格限制行為卻因「商品」或「服務」之不同而分別適用不同之法條，不僅有違法理，且修正前公平交易法第18條與同法第19條第6款之構成要件以及法律效果亦有差別，修正前之規範屢受批評(註26)。

(二) 2015年2月4日新法施行之後

台灣公平交易法於2015年2月4日修訂第19條規定，即「事業不得限制其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時之價格。但有正當理由者不在此限(第1項)。前項規定，於事業之服務準用之(第2項)」。

前述修法除順應實務建議將「服務」以準用方式納入垂直限制價格規範內，亦推翻限制轉售價格行為「當然違法」，改採有無「正當理由」加以判斷。此外，法律未修改之部分，舊法時期之相關解釋仍然可援引適用。例如：關於「經銷」或者「代銷」行為之爭議認定，在新法仍有關於「轉售」行為認定亦有適用，公平會並且對應於網站公布修改以往函釋適用條次加以宣導(註27)。

至於何謂限制轉售價格之「正當理由」？僅可從公平交易法施行細則第25條規定窺見其大概。施行細則第25條規定：「本法第19條第1項但書所稱正當理由，主管機關得就事業所提事證，應審酌下列因素認定之：一、鼓勵下游事業提升售前服務之效率或品質。二、防免搭便車之效果。三、提升新事業或品牌參進之效果。四、促進品牌間之競爭。五、其他有關競爭考量之經濟上合理事由。」前述規定僅是抽象的原則，有待公平會或者司法機關具體案例加以解釋。

本文以2015年2月4日迄至2016年12月20日止公告資料加以檢索，查詢取得公平會於前述新法公布後，共處罰9件認定限制轉售價格「無正當理由」之案例(註28)，至於是否有認定具有限制轉售價格之「正當理由」而不加以處罰之案例，尚無從自公開資訊檢索管道取得。從前述案例初步分析公平會對於新法施行後的審理模式為：

1. 主要根據經銷契約、報價單等書面內容初步判斷是否涉及「限制下游經銷商轉售價格之條款」。此部分的「書面」不以制式契約為限，即使未訂定書面契約，或者契約未記載限制轉售價格之條款，但於「報價單」記載「網路價格必須以本公司建議網路架為準，若無法配合，本公司將保留出貨權益」等語，亦被公平會認定可作為初步判斷可能涉及轉售價格限制之證據(註29)。

2. 公平會在據前述資料初步判斷有限制轉售價格之「約定」後，即會進一步要求涉案廠商提出資料供進一步調查，包括：業界或者市場主要品牌、產品種類以及銷售模式，以界定涉案產品市場範圍、涉案產品市占率、消費者品牌忠誠度等。公平會並會主動以問卷或者電話聯繫之方式探詢涉案人下游經銷商是否有實際因轉售價格限制受涉案人處分之實例。

3. 公平會認為限制轉售價格是否具有促進競爭之效果，屬於當事人之抗辯事項，當事人就限制轉售價格行為之正當性負有舉證責任，主管機關再就其所提出之事證斟酌是否具有正當理由。由於此部分欠缺具體之標準，而限制競爭或者促進競爭的效果往往牽涉該品牌上、下游以及不同品牌間的運作互動結果，必須確定市場範圍後、再就其歷史發展獲利狀況等綜合加以判斷，才可能提出具體的數據說明。一般廠商難以在短時間內提出量化的數據加以說明，僅能抽象的以「希望提升品牌價值增加國際競爭力」說明應對(註30)，因此，新法施行後尚查無公平會認為限制轉售價格具有「正當理由」之案例。

4. 公處字第104110號案例初步釋明：「品牌內搭便車」效應，通常發生在通路商為銷售商品而必須提供售前服務(例如展示間、商品陳列、雇用並訓練銷售人員、解說服務)，但當顧客接受通路商提供售前服務後，可能轉向另一個不提供售前服務而價格較低的通路商購買，長期下將無任何通路商願意投資售前服務，故供應商為避免因下游通路商間「品牌內搭便車」效應，限制通路業者轉售價格，以抑制品牌內價格競爭，換取通路商願意提升售前服務，而達到品牌內服務競爭之效果。因此，諸如一般使用方式之寵物用品，為經常、重複購買之物品，有別於著重售前服務或現場說明之複雜技術性商品，較無主張此項抗辯理由之餘地。至於其他施行細則第25條規定例示之正當理由則未見相關處分加以論述。

(三) 新法施行後的一些疑義及省思

1. 新法順應以往實務以及學界建議將「服務」亦準用「商品」列入限制轉售價格規範項目，並順應國際立法潮流將過去限制轉售價格當然違法的制度推翻，均值得肯認。

2. 但具體細項的執行仍有待案例累積更多的指標供業界參考。例如「正當理由」之部分，目前公平會並無指導原則，且因新法頃施行未滿兩年，司法機關亦尚未見具體判決對「正當理由」加以釋明。抽象的理由容易導致行政及司法機關恣意解釋，或者導致業界難以正確理解法律內涵而誤觸法網。

3. 且從數則公平會處罰案例其處分理由觀察，似仍延續以往舊法限制轉售價格「當然違法」時期的調查方式加以審理，對於涉案廠商限制轉售價格有無「正當理由」，著墨不多，甚至有部分處分書對於此項目完全並未提及。

4. 從目前公平會幾個處分案例加以分析，對於處罰廠商是否具有市場勢力並未當然於處分理由書內加以考量。以往公平會在判斷公平交易法第20條規範之其他非價格垂直限制是否具有「正當理由時」，則是以市場力達到10%作為初步判斷是否構成限制競爭的門檻(註31)。因此，新法對於垂直價格限制行為與其他垂直限制行為既同樣採取「合理原則」作為判斷標準，推測公平會也將會依循與前述相同的審理模式套用於新法。惟，以10%作為企業是否具有市場力之判斷門檻最早見於美國1982年實施之「垂直限制規範指導原則」(Vertical Restraints Guidelines)，但該指導原則已於1993年停止適用。目前歐美傾向以市場佔有率超過30%左右為判斷標準(註32)。且從前述國際立法及司法潮流觀察，國際間對於轉售價格限制之規範似採取逐漸放寬規制之方式進行。較近的理論主張：只有在牽涉到擁有顯著市場勢力的垂直限制行為始有可能產生限制競爭效果，對於處於市場弱勢的業者採取嚴格限制轉售價格政策反而導致市場勢力較弱之弱勢業者為避免支出受處罰之訴訟成本，限制其壯大品牌之市場策略。因此從經濟及可操作性的角度，建議對市場占有率30%以上之廠商進行合理分析，其協議限制轉售價格行為是否造成限制競爭之效果(註33)。台灣公平交易法將轉售價格限制修正為採用「合理原則」進行分析，既然是順應國際立法潮流之作法，前述市場勢力之論點似值參酌。

5. 本於商業經營其意必在獲利之經驗法則以及經濟學之角度(註34)，當製造商將產品賣斷予下游經銷商時，必然已將製造成本以及利潤算入其販售價格，因此無論下游經銷商的轉售價格高、低與否，事實上與製造商無關，製造商並無限制之必要。甚至，在製造商本身已具有一定市場勢力之情形下，製造商可以一方面高價出售其產品以確保自身利潤，一方面基於消費者對於同一品質的產品，當然期待以更便宜之購買價取得之心理，鼓勵其下游經銷商儘量以較低價格出售產品，以刺激並且增加製造商銷售產品獲利的機會。然而，在製造商要求經銷商維持最低轉售價格之情形下，依前述理論，反而是降低製造商本身利潤之行為，並不符合經濟效益以及製造商的獲利法則。製造商採取此種限制價格政策顯然希望下游經銷商不僅致力於價格之競爭，在保障下游經銷商基本獲利範圍之情形下，使下游經銷商為吸引客戶選購致力於推廣品牌，在行銷廣告、售前售後服務等方面提升品質，從而整體化提升該品牌的產品競爭力。製造商對於品牌內產品限制最低轉售價格行為，實係為追求品牌最大利潤自然產生的商業運作模式，此恐怕也是即使「限制轉售價格」當然違法理論施行多年，仍不斷有類似的處罰案例產生之緣故，此一情形也促使了司法解釋和立法的放寬。當然，從前述Leegin案判決理由亦反映，的確有部分限制轉售價格行為造成了限制競爭的結果而應加以規制。因此，對於轉售價格限制之行為，毋寧站在原則合法，例外造成限制競爭的效果時，加以管制之立場(註35)。而是否有限制競爭之結果，似應由主張違法者，加以舉證證明。此與目前新法通過之後，行政機關審查的角度，仍站在限制轉售價格行為，原則違法，例外由廠商舉證證明其行為具有合理性之角度仍有差異，似仍有再討論之空間。

四、結論

美國以往歷史案例發展結果與台灣的實務發展結果一致，台灣順應國際潮流針對經濟環境情勢與時俱進修訂新法固然值得肯定，但關於合理原則的適用仍然屬於抽象的法律概念，實務適用上不免疑義。美國採用合理原則之後的案例發展，或可做為我方新法適用的借鏡。

再者，不管美國或者台灣，即使司法或者立法者將限制轉售價格朝向「合理原則」進行分析，從目前案例發展動態觀察，實務尚未建立統一的指導原則或者更具體的遵循標準，公平會對於廠商提出之合理原則抗辯更迄今仍持不採納的態度辦理。建議廠商在實務審理標準明朗前勿抱持轉售價格之限制當然合法之角度處理相關契約條款，以避免在新法配套解釋未明朗之情形下支出額外的訴訟成本。而筆者站在贊同市場自由機制的立場，亦期待台灣行政機關或者司法實務對於垂直轉售價格限制與國際接軌，持更寬認的角度審察，以避免公權力過度干預市場機制。

註釋