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一、前言
依據台灣著作權法第5條第1項第3款，戲劇、舞蹈著作為著作權法所保障之著作類型之一。實務上，關於舞蹈著作的抄襲爭議時有耳聞(註1) ，不過呈現在法院的案例仍非常少，對於舞蹈著作的相關舉證，特別是舞蹈的創作和抄襲的比對，則相對較無參考案例。本文擬藉由介紹在美國近年來一連串Fortnite遊戲因遊戲角色舞步涉及抄襲的爭議，探討舞蹈著作的相關舉證與保護議題，以供借鏡。
二、美國Fortnite的Emotes之亂
(一) Fortnite炫風
Fortnite(註2)是一款由Epic Game Inc.所開發之線上動作生存遊戲，玩家可選擇Battle Royal、Zero Build、Creative、Save the World等不同遊戲模式，且可與其他玩家組隊合作，在不同遊戲模式下發揮創意，收集資源、打造不同武器或工具，共同抵抗其他玩家隊伍或喪屍軍團(註3)。Fortnite在2017年推出後，因為其成功的結合動作生存、射擊等元素，再加上玩家可進行組隊、戰地強化、系統改造等特點，短時間內即吸引大量玩家(註4)；此外，Fortnite賦予每個玩家高度角色的客製化，每個玩家可透過選擇或購買不同角色外觀(skin)、服裝等配件，打造每個玩家自己在Fortnite虛擬世界中的專屬自我形象(avatar，例示如下)(註5) (註6)，故Fortnite儼然為全球玩家在實體生活外打造了另一個虛擬世界，玩家透過自己獨特的角色設定，可自由、無縫的在虛擬與實體世界自由進出、轉換，進行各種社交生活(註7)。
而Fortnite世界觀中最為玩家稱道的特色之一，就是其獨特的Emotes(舞姿)，Emotes是每個Fortnite玩家可以讓其角色展示的一連串動作或舞蹈(註8)，作為Fortnite打造玩家獨特性的一環。換言之，除了語音和文字訊息外，Emotes提供玩家另一種互動和展現自我的方式，玩家可以藉由Emote一起互動、共舞和彼此交流。隨著遊戲的進行，Fortnite也會不斷推出新的服裝、角色外觀及Emotes讓玩家購買、更新(註9)，Fortnite將Emotes和角色外觀巧妙地融合時下的流行文化，更讓玩家趨之若鶩，根據資料，在2018年，Fortnite的遊戲營收達到美金24億元(註10)，在2020年4月份Fortnite光是行動裝置(mobile device)玩家在遊戲內購買道具、服裝與Emotes的金額就超過美金四千萬元(註11)。
(二) Emotes所涉及舞蹈著作之爭議
Emotes大受歡迎之處，除了巧妙的與Fortnite各個角色獨特的搭配外(註12)，更多是在於Fortnite所推出的Emotes其動作或姿勢往往參考時下流行或高知名度的舞姿或動作，再加上Fortnite遊戲玩家遍佈全球，且往往透過社群媒體平台例如YouTube分享熱門Emotes舞步(註13)，乘著Fortnite求全的高人氣，自然吸引大量玩家或粉絲瀏覽、分享、點閱，創造無數潛在營收與曝光機會(註14)，相較於Emotes的高人氣，對於招牌舞步或姿勢遭Fortnite納入Emotes的創始人而言，即認為其創意憑空遭Fortnite剽竊、用來營利。考量美國著作權法保障舞蹈著作(choreographic work)，不少創作者即透過著作權法來主張Fortnite的emotes抄襲其舞步，構成著作權的侵害。
舉例而言，知名饒舌歌手2 Milly在2018年12月即對Epic Games提起訴訟，主張Fortnite提供給玩家的Emotes “Swipe It”抄襲了2 Milly在MV “Milly Rock”中的舞步(註15)；同年同月份，另一知名表演者Alfonso Ribeiro也對Epic Games提出著作權侵權訴訟，主張Fortnite的emote“Fresh”抄襲了其創作的 ”Carlton Dance”舞步(註16)；隨後，在2017年於全美知名綜藝節目SNL表演Floss Dance的背包男孩(backpack kid)也主張Fortnite提供給玩家的emote “Floss”，抄襲了其舞步(註17)。上述訴訟中，原告(即舞步創作者)皆主張Fortnite提供給玩家購買的emotes涉及其獨創舞步的抄襲，也主張其獨創的舞步皆為著作權法保障的舞蹈著作。
Epic Games在上述訴訟中大致的答辯如下(註18)：
1. Emote不構成實質近似：首先，Epic Games認為在比對原告主張遭抄襲的舞蹈以及Emote前，應該先「濾除」不應受著作權保障的內容。若將不涉及著作權保障的元素濾除後，Epic Games被控侵權的Emotes並無實質近似。
2. 根據Bikram's Yoga Coll. of India, L.P. v. Evolation Yoga, LLC(註19)的見解，該案中涉及瑜伽動作是否該當著作權法保障的著作，法院則認為「26個瑜伽的動作順序」(sequence of 26 yoga poses)僅屬於簡單的動作集合，無法該當舞蹈著作保護(too simple to qualify as a choreographic work)，第九巡迴上訴法院則認為該案涉及的瑜伽動作屬於著作權法102(b)所規定不受保護的標的。在這裡，Epic Games認為原告所主張的舞步其實都只有短短幾秒鐘，與Bikram's Yoga Coll. of India, L.P. v. Evolation Yoga, LLC案件中涉及的瑜伽動作相較，更為簡單，舉重明輕，2 Milly的舞步更不應成為著作權保護的標的。
3. 再者，Epic Games主張原告宣稱原創的舞步，很多僅屬於概念的範疇，例如2 Milly所呈現的舞步(註20)，僅是一個側步搭配上手臂的擺動，這在舞蹈範疇中是非常典型的舞蹈概念，應不受著作權法保護。
4. Epic Games認為若將上述不受著作權保障的元素全部濾除，再整體考量遊戲中表演Emote個別不同角色、場景、與遊戲主題，顯然Fortnite的Emote與原告所主張的舞步有顯然不同，以2 Milly之比較而言，Fortnite的Emote “Swipe it”除了「側踏步與手臂在胸前水平的擺動」外，還呈現了「手臂以垂直或水平的方式畫動(swipe)」、「在畫動(swipe)前，右手臂有一收尾動作」、「在畫動的動作之間，雙臂有一輪轉(rolling motion)的動作」等差距。
不過上述舞蹈抄襲的訴訟原告並未有多少斬獲，因為在2019年3月，美國聯邦最高法院在Fourth Estate Public Benefit Corporation v. Wall-Street.Com(註21)一案中，對於著作權起訴之要件，採取了明確的立場，根據美國著作權法第411(a)條(註22)，著作權人在依照著作權法規定註冊前，若該著作遭侵權，並不得提出民事侵權訴訟。根據此規定，在過去很長一段時間，實務上著作權人都會在起訴前先向著作權主管機關提出著作權註冊申請，申請案立案後，再正式提出訴訟。不過在Fourth Estate Public Benefit Corporation v. Wall-Street.Com一案，美國聯邦最高法院認為，單單在起訴前提出註冊申請並不足夠，而應該要在起訴前就「完成」著作權的註冊，才算是符合著作權法第411(a)條之規範意旨。
因為美國聯邦最高法院在Fourth Estate Public Benefit Corporation v. Wall-Street.Com的最新闡釋，導致上述舞蹈創作者對Epic Games的著作權訴訟無法進行，因為上開訴訟的原告在對Epic Games起訴時，都尚未完成其舞蹈著作權的註冊，故不符合著作權法第411(a)條之規範。因此，在法院有機會對上述案件進行實質審理前，原告即紛紛撤回其訴訟(註23)。
(三) Emote的最新爭議：Kyle Hanagami v. Epic Games
在2018-2019年閃過了數宗舞蹈著作的侵權訴訟後，Epic Games也變更了其經營策略，留意Emote是否有引用創作者的舞步創意，並支付適當權利金(註24)。但Fortnite在2022年4月再度遭曾與布蘭尼、黑眼豆豆等知名藝人合作的編舞師Kyle Hanagami起訴，主張Fortnite在2020年推出的Emote “It's Complicated”抄襲了Kyle Hanagami在2017年在搭配Charlie Puths單曲”How Long”所編寫的舞步(註25)。
根據Kyle Hanagami的主張，Epic Games所抄襲的舞步，是Kyle Hanagami在2017年所完成的舞步，該舞步在YouTube公開後，直至2022年起訴時為止，已累積超過3600萬次的點閱(註26)；與先前對Epic Games提訴的創作者不同，Kyle Hanagami在2017年公開了舞步之後，於2021年2月向美國著作權局提出了註冊申請，並獲准註冊，著作名稱為”How Long Choreography”(註27)。
原告方律師將Fortnite涉及抄襲Kyle Hanagami舞步的部分做了下列比對(註28)(若想直接觀看舞步逐一拆解比對的影片，可參考https://www.youtube.com/watch?v=vXYDr9o_FJY (該網頁適用瀏覽器: Firefox、Chrome、Opera、Edge)：
Kyle Hanagami主張Epic Games的Fortnite涉及下列方式的著作權侵害行為(註29)：
1. 於遊戲中販售Emote “It's Complicated”，玩家購買後即可讓其遊戲中的角色表演該舞步。
2. 將Emote “It's Complicated”重製於伺服器上，使得該Emote 得以被重製於其他裝置上讓玩家可透過其遊戲角色取用。
3. 以數位的方式將”How Long Choreography”的實質內容重製於Fortnite的遊戲中。
4. 於數位商店或行銷材料中推廣”How Long Choreography”。
5. 將”How Long Choreography”改作成Emote “It's Complicated”。
除上述之外，Kyle Hanagami主張Epic Games將Emote “It's Complicated”提供給Fornite玩家下載，以及鼓勵和誘使玩家、軟體開發商、經銷商等剽竊Kyle Hanagami舞步的行為，也構成輔助侵權行為(註30)。
另，Kyle Hanagami也提出了競爭法的主張(註31)，認為Epic Games剽竊其舞步的行為構成不公平競爭，因為上述未經原作者同意的抄襲，Epic Games的遊戲Fortnite藉此獲得不公平的收益(unjust enrichment)，也剝奪了Kyle Hanagami身為原創者應得的合理授權或商用機會。
(四) 從上述Emote爭議探討舞蹈著作之保護
從上述Kyle Hanagami的訴訟觀察，成功的取得著作權註冊毋寧是其能成功提起訴訟的最大原因。實務上，欲取得舞蹈著作，根據美國著作權局的說明，大致有下列需注意(註32)：
1. 根據美國著作權法102(a)(4)，舞蹈著作若具原創性且附著在一特定表達媒介上，可為受著作權保障的著作。所謂舞蹈，係指由一系列相關舞步或形式(patterns)整合而成的一致整體表現。
2. 一般而言，舞蹈著作具有下列特徵：1) 一位或多位舞者身體在特定空間(例如舞台)有節奏且順序的運動；2)具備將一系列舞步或形式整合成具連貫、整體性的完整表現；3)透過肢體的動作，傳遞故事性或特定主題；4)在觀眾面前呈現；5)由具備特定技藝之人士(skilled individual)來演繹；6)伴隨著音樂或文字。
3. 舞蹈著作必須附著在一特定媒介，以便讓該舞蹈創作內容得以被充分地揭露，並據以被完整且一致的重現。一般而言，舞蹈著作附著在特定媒介的方式包含下列幾種：1) 透過舞譜的記載(例如Labanotation、Benesh )； 2) 舞蹈的錄影；3)文字、照片或圖示的描述。
4. 一些類型的舞步或動作，例如運動的動作(sports activities)或表演藝術(performance art)，雖然可能具備一定的獨特性，但並非受舞蹈著作保護的標的。
5. 單一、個別的舞步並非著作權保護的標的，例如基本的華爾滋舞步，原則上，若只是單純呈現簡短的尋常舞步，即便在部分層面有些許不同，仍不受舞蹈著作的保護。例如：透過一群人的手臂擺動以拚湊出文字的身體活動、運動員的慶祝手勢等。
6. 需留意者，著作權法上的舞蹈著作與舞蹈係屬不同概念，故並非所有的舞蹈皆可受著作權的保護。舉例而言，尋常社交舞步並非保護標的。進一步言，受保護的舞蹈著作通常是由具備一定技藝之人士於群眾前表演所呈現，與尋常社交舞步是為了自娛之目的顯不相同。一些尋常社交舞步例如：交際舞、民俗舞蹈、排舞、方塊舞、搖擺舞等，皆非舞蹈著作之保護標的。
7. 其他一些基於身體力學所展現的姿態或動作，由於不涉及舞蹈著作所保護的創作內涵，也非舞蹈著作之保護範疇，例如：運動的規律動作、新的花式灌籃或高爾夫揮竿姿勢、滑雪板特殊姿勢、瑜伽的姿勢或上述身體動作的整合等，皆非舞蹈著作的保護範疇。
8. 舞蹈必須是由人來表現，如果不是透過人類的行為，例如僅是透過機械或動物所展現出來的步伐或動作，也非舞蹈著作的保護範疇。
9. 另須留意的是，若是根據既有的舞蹈著作進行改作，通常該衍生的舞蹈著作是一個全新版本的既有舞蹈著作、或是一包含有既存舞蹈著作及相當新創內容(significant amount of new material)的全新創作。針對後者，改作者對於新的創作舞蹈內容必須有獨立創作的事實，且必須具備相當程度的創意(sufficient amount of creativity)，單純對於既有舞蹈的些微調整、改動，皆不能滿足衍生著作的要件。
從上述可知，創作者2 Milly、Backpack Kid、Alfonso Ribeiro等地創作比較接近短舞(short dance)，在美國若欲取得舞蹈著作的著作權註冊，可能並不容易。因為與一般較長的編舞相較，較長的舞蹈表演較容易在個別舞步或舞姿的排列、選擇和整合方面取得其原創性，但像2 Milly、Backpack Kid、Alfonso Ribeiro等這些屬於動作簡短、但大受歡迎的招牌舞姿(signature dance)，創作者面臨的問題在於客觀上因為內容簡短，較無法說明舞步或姿勢的選擇、排序和整理有其獨特性，而可能需注重在個別舞步的獨創性(即屬於其100%原創)(註33)。簡言之，短舞創作者因為內容特性，讓其更不容易證明其具備舞蹈著作的適格性。不意外的，在著作權局上述對於舞蹈著作的詮釋下，Backpack Kid、Alfonso Ribeiro等舞蹈的著作申請都遭到障礙(註34)，因為著作權局傾向這些舞蹈都是由簡短的舞步構成，非舞蹈著作。
與第一批對Epic Games的著作權訴訟不同，Kyle Hanagami的舞蹈(how long)不論在內容的長度和內容、複雜程度和整體呈現都較短舞不同，故Kyle Hanagami成功的取得著作權註冊。在後續的攻防上，Kyle Hanagami無疑更有機會取得成功。
(下期待續)
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