智慧財產專業團體

　　根據智慧財產局（下稱智慧局）公告的「混淆誤認之虞審查基準」，商標近似與否採整體觀察原則，因此即使商標圖樣中有無聲明不專用，都應將聲明不專用部分納入近似與否比對，惟因該等不具識別性部分非作為商品或服務來源之主要識別部份，在比對時，該不具識別性的部分會施以較少的注意。此外，依智慧局公告的「零售服務審查基準」，由於綜合商品零售服務與商品性質不同，原則上二者互不類似，在商標申請案審查時，智慧局並未將綜合商品零售服務與其所有可能銷售之商品相互檢索。惟近日一則智慧財產及商業法院（下稱智慧商業法院）判決針對上述二點有進一步見解 。

　　一異議人日前據其指定使用在第3類線香、香末商品的在先註冊第1359638號「（台灣漢香府城吳萬春香行 Since 1902及圖）」商標對指定使用在第35類服務的註冊第1930281號「（吳萬春WU WAN CHUN設計圖）」商標提出異議，該案爭點之一是二造商標是否近似，另一爭點是被異議商標的部分指定服務「百貨公司、網路購物、為消費者提供商品資訊及購物建議服務」（即綜合商品零售服務）等是否與據以異議商標指定商品類似。

　　關於前一爭點，二造商標固然皆有文字「吳萬春」，惟據以異議商標已就「府城 吳萬春香行 Since1902」部分聲明不主張，被異議人即主張異議人未欲將「吳萬春」作為商品/服務之區別文字，二造商標不構成混淆務認來源之虞的近似。惟智慧商業法院認為，據以異議商標整體予人印象具體清楚表達所表彰營業主體來源為府城「吳萬春香行」，自不能將之自整體圖樣中割離而為觀察。比較兩者「吳萬春」或「吳萬春香鋪」 或「吳萬春香行」，均有表示經營相同業務範圍之「香鋪」 或「香行」，並有相同「吳萬春」。是兩商標於外觀上實相彷彿，應構成近似。

　　至於後一爭點，智慧商業法院表示特定商品與綜合零售商品服務固然性質不同，原則應不類似。然考量現今行銷管道之多元化及行銷策略之多樣性，而被異議商標指定使用於「百貨公司；百貨商店；便利商店；超級市場；量販店；購物中心」服務所匯集之商品眾多，據以異議商標商品有可能包含在內。再者，就「郵購；電視購物；網路購物」等新型態之有關電子商務綜合性商品零售服務，除表彰一整體性之服務外，亦可能同時特定兼具指示商品零售服務來源之作用，兩者於行銷管道、購買者等因素，有共同或關連處，依一般社會通念及市場交易情形，亦有使商品或服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，應可認為具有類似關係。

　　從本案判決可知，判斷商標近似與否時，聲明不專用部分即使不具識別性，仍應納入整體觀察。此外，綜合商品零售服務與特定商品，二者性質不同，原則上故不類似，但在個案審查，智慧局與法院仍會根據個案綜合考量案情有不同的意見。