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一、前言
中國大陸《專利法》第二十二條第三款規定，「創造性，是指與現有技術相比，發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，實用新型具有實質性特點和進步」。《專利審查指南》中指出，發明有突出的實質性特點，是指對所屬技術領域的技術人員來說，發明相對於現有技術是非顯而易見的；判斷發明是否具有突出的實質性特點，需判斷對本領域的技術人員而言，要求保護的發明相對於現有技術是否顯而易見。判斷是否顯而易見的方法，通常可採用大家所熟知的三步法，即，(1)確定最接近的現有技術，(2)確定發明的區別特徵和發明實際解決的技術問題，及(3)判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。並且《專利審查指南》中列舉了通常認為現有技術中存在技術啟示的情形：(i)區別特徵為公知常識；(ii)區別特徵為與該最接近的現有技術其他部分相關的技術手段，該技術手段在該其他部分所起的作用與該區別特徵在要求保護的發明中為解決該重新確定的技術問題所起的作用相同；(iii)區別特徵為另一份對比文件中披露的相關技術手段，該技術手段在該對比文件中所起的作用與該區別特徵在要求保護的發明中為解決該重新確定的技術問題所起的作用相同。反面言之，在實務中，當區別特徵已被現有技術公開或為公知常識的情況下，亦可從以下角度論述現有技術中不存在技術啟示，從而論述某項權利要求為非顯而易見：(1)區別特徵在現有技術教導的技術方案中所起的作用與該區別特徵在要求保護的發明中為解決發明實際解決的技術問題所起的作用不同；(2)應當整體地考慮現有技術是否存在技術啟示，而不應割裂地看待各個區別特徵；(3)將區別特徵應用於最接近的現有技術時存在技術障礙；(4)現有技術存在與發明相反的教導；等等。
以下，本文將以中國大陸最高法院於2019年作成之(2019)最高法行再268號判決(註1)一案，析述中國大陸法院對於創造性判斷中「相反教導」適用之實務。為了凸顯本案關於「相反教導」之揭示重點，該案其他情節不在本文中詳細作介紹。
二、案情介紹
本專利由申請人蔣小平於2007年1月23日申請，申請號為200710019425.7，並於2012年5月23日授權公告，授權公告號為CN01000977 B，後於2015年4月7日專利權人變更為蔣小平和泰州蘇中天線集團有限公司。
本專利授權公告版權利要求1：
1. 一種鯊魚鰭式天線，其特徵在於具有天線外殼(1)，天線外殼(1)內側上部設置有無線電接收天線(5,11)，無線電接收天線(5,11)一端設有天線信號輸出端(6,13)，天線信號輸出端(6,13)通過天線連接元件(7,14)與天線放大器(8)信號輸入端相連接，或直接與同軸電纜匹配相連，天線外殼(1)底部裝有安裝底板(2);
所述無線電接收天線(5,11)通過注塑嵌裝或固定卡裝在天線外殼(1)內側上部;
在天線外殼(1)內側上部設置有無線電接收天線(5,11)，所述無線電接收天線(5,11)採用螺旋狀彈簧天線、或金屬天線，增加了天線接收無線電信號的有效長度，實現360度全向性信號接收;
所述無線電接收天線(5,11)為AM/FM共用天線。
本專利說明書公開了如下內容：傳統天線功能單一，電子設備越多，所需要的天線數量也就越多，在空間有限的車、船上安裝多條天線是極其不便的。本發明的目的是針對上述不足之處提供一種鯊魚鰭式天線，設置有鯊魚鰭式天線外殼(1)，在天線外殼(1)內側上部設置有無線電接收天線(5,11)，增加了無線接收無線電信號的有效長度，無線電信號接收效果好。由於在無線外殼(1)內側上部設置有無線電接收天線(5,11)，增加了天線接收無線電信號的有效度，可以實現360度全向性信號接收，接收效果好，靈敏度高。無線外殼(1)底部裝有安裝底板(2)，在安裝底板(2)上可以裝有無線電廣播(FM/AM)無線放大器，衛星導航(GPS)接收器、無線電通訊(GSM)接收器、車載電視(ETV)接收器等，上述放大器、接收器可以採用市售電子芯片，電子線路板。
本專利(註2)經歷無效宣告請求人重慶力帆汽車銷售有限公司(以下簡稱力帆公司)提起無效宣告請求，由國家知識產權局專利複審委員會(註3)作出第25637號無效宣告請求審查決定(以下簡稱被訴決定)，該被訴決定又經歷北京知識產權法院一審作出(2015)京知行初字第2699號行政判決、北京市高級人民法院二審(註4)作出(2018)京行終6295號行政判決，以及由最高人民法院裁定提審最終作出(2019)最高法行再268號終審判決。
再審案情焦點在於：權利要求1是否具有創造性，特別在於判斷創造性時「相反教導」如何適用。
用於本專利權利要求1創造性的證據包括：證據3-1(CN1841843A)、證據3-2(CN2809914Y)、證據3-3(US2004/0266344A1)、證據3-4(US2005/0219131A1)、證據3-5(CN1205118A)及證據3-8(JP2000-295017A)。
證據3-1(註5)作為最接近的現有技術，公開了一種汽車收音機的魚鰭式天線裝置，於說明書「背景技術」部分公開了如下信息：一般天線的設計都是依無線電波來計算1/4λ所設計出一定長度的金屬制長棒型狀，相當地占空間，亦因此如汽車上的收音機AM及FM天線是設計成長棒狀伸縮型，且AM及FM共享一個天線，啟動時伸出，關閉時縮回，然而使用久了會發生故障而無法伸縮，相當的不方便。故而有業者研究螺旋狀天線，將長棒金屬彎繞成螺旋狀，但該螺旋狀天線的無線電接收度並不理想，因此就有所謂玻璃天線設計，以軟型導電材質附貼於汽車玻璃上，此種玻璃天線亦是AM與FM共享的天線設計，然而這種材質相當昂貴。亦有許多利用印刷電路板上布設一特殊曲度的平面天線產生，該種平面天線有一個很大的缺點是不能靠近具金屬面的物質，因為金屬會吸收無線電波，而汽車外殼即為金屬制，使得該平面天線收不到信號。本發明的發明人即為解決上述現有汽車收音機的無線電接收天線所具有的不便與缺失，提出一種汽車收音機的共振式天線，使用一天線介電板與至少一電感器形成AM/FM無線電頻帶的共振匹配回路，以縮小天線的體積。本發明的發明人更設計出一種汽車收音機的魚鰭式天線裝置，將AM/FM天線分離，FM使用共振天線，AM使用磁芯繞線式線圈天線，以減少其中的天線介電板組件，使天線的體積更小，可裝設於車頂，不但能使車頂產生創新的美感，更可提高收音機無線電頻率的接收訊號的目的。
證據3-1於說明書「具體實施方式」部分公開了如下信息：本發明魚鰭式天線裝置20的結構包括有一魚鰭狀外蓋21，一磁芯繞線式線圈的AM天線22、一訊號放大電路板23、一位於訊號放大電路板23上的FM共振天線電路24及一金屬底座25所組合而成。本發明魚鰭式天線裝置20連接至無線電接收電路51的天線訊號輸入端上，而其中該AM天線22為連接裝設於該魚鰭狀外蓋21的內側，並可置放於魚鰭突出的內部空間的頂部。該訊號放大電路板23配設於該金屬底座25上方，其上配設有一AM天線22的AM訊號放大電路231，又配設有該FM共振天線電路24及FM訊號放大電路232，以及一電源穩壓電路233，本發明的該FM共振天線電路24使用多個電感器搭配FM訊號放大電路232形成FM共振回路，而與該無線電接收電路51所接收的無線電頻帶形成阻抗匹配，使能接收更佳的FM頻帶訊號，以取代傳統的FM天線。本發明是將AM天線與FM天線分離的設計，不同於一般汽車收音機將AM與FM共享一個天線的設計，本發明的該AM天線22為一非平衡式天線電路，而FM天線為一平衡式天線。本發明魚鰭式天線裝置20的底部裝設該金屬底座25，其功能除了可將魚鰭式天線裝置20鎖固於車頂殼體上，更可與該FM天線結合，讓FM天線通過該金屬底座25來輔助加強訊號的接收能力。本發明魚鰭式天線裝置20經過實際實驗後，其輻射場型增益圖如圖5及圖6所示，該圖5為天線垂直測試時的輻射場型增益圖，而圖6為該天線水平測試時的輻射場型增益圖。
(一) 本專利無效宣告程序中專利複審委員會對於權利要求1的創造性作出如下認定：
「本專利權利要求1保護的技術方案與證據3-1的技術方案相比，存在以下區別技術特徵：a、天線信號輸出端通過天線連接元件與天線放大器信號輸入端相連接，或直接與同軸電纜匹配相連；b、所述無線電接收天線通過注塑嵌裝或固定卡裝在天線外殼內側上部；c、所述無線電接收天線為AM/FM共用天線。基於上述區別技術特徵可以確定，本專利權利要求1實際所要解決的技術問題是：如何通過較少天線實現安裝方便，無線電信號接收效果好的天線接收裝置。
區別技術特徵a、b已被證據3-2至3-5或證據3-8公開。
區別特徵c被證據3-3所公開，或者屬於本領域的公知常識。」
接著，專利複審委員會對於「證據3-1是否存在與區別技術特徵c有關的相反技術教導」的主要觀點如下：
「對於上述區別技術特徵c，由證據3-1所公開的內容可知，其公開了一種魚鰭式天線裝置的技術方案，該技術方案主要為了克服其背景技術中所提及的長棒狀伸縮型AM/FM共享天線容易發生故障、螺旋狀天線的無線電接收度不理想、貼附於汽車玻璃上的AM/FM共享天線較昂貴的缺陷，其採用的技術手段主要為，將AM天線及FM共振天線電路採用分離式設計，AM天線為磁芯繞線式線圈組成，FM共振天線電路使用多個電感器形成共振回路，並可連接金屬底座，通過金屬底座加強FM共振天線電路的訊號接收能力，從而達到在汽車收音機的無線電頻帶上形成最佳接收訊號的目的。換言之，該技術方案正是採用了將AM天線和FM天線作分離式設計形成兩根天線的技術手段來實現可克服背景技術中所提及的缺陷的、接收訊號效果好的魚鰭式天線裝置，而多根天線的使用在本專利中認為是存在技術缺陷的技術手段，將AM天線和FM天線作分離式設計的技術手段與本專利中使用AM/FM共用天線的技術手段是相背離的，若在證據3-1所公開的技術方案的基礎上結合使用AM/FM共用天線的技術手段則會使得其不能解決其所要解決的技術問題，即在證據3-1中存在相反的技術教導，阻礙了本領域技術人員在本領域或相關技術領域尋求手段來解決本專利實際所要解決的技術問題，本領域技術人員在證據3-1所公開的技術方案的基礎上無法獲得將其與現有技術中的使用AM/FM共用天線的技術手段相結合的技術啟示。因此，即使上述區別特徵c被證據3-3所公開，或者屬於本領域的公知常識，本領域技術人員亦無法獲得在證據3-1所公開的技術方案的基礎上結合本領域的公知常識或上述證據的技術啟示，從而無法獲得本專利權利要求1的技術方案。」
專利複審委員會據此作出被訴決定，維持本專利權有效。
(二) 力帆公司不服被訴決定，向北京知識產權法院(以下簡稱一審法院)提起行政訴訟，請求撤銷被訴決定。
北京知識產權法院認可被訴決定，駁回力帆公司的訴訟請求。
(三) 力帆公司不服一審判決，向北京市高級人民法院(以下簡稱二審法院)提起上訴，請求撤銷一審判決及被訴決定。
二審法院對於「證據3-1是否存在與區別技術特徵c有關的相反技術教導」的主要觀點如下：
「由證據3-1所公開的內容可知，其提出了一種魚鰭式天線裝置的技術方案。該方案的背景技術提及了長棒狀伸縮型AM/FM共享天線容易發生故障的技術問題，證據3-1解決上述技術問題的構思是將AM天線和FM天線作分離式設計形成兩根天線的技術手段來克服所述的技術缺陷，因此，證據3-1給出的明確教導是在魚鰭式天線中將AM天線和FM天線作分離式設計，因此，本領域技術人員在閱讀證據3-1之後，不會產生減少天線的需求，亦不會提出如何通過較少天線實現安裝方便，無線電信號接收效果好的天線接收裝置的技術問題，故本領域技術人員沒有動機在本領域或相關技術領域中尋求技術手段來解決本專利實際所要解決的技術問題。在以證據3-1為最接近現有技術的基礎上，本領域技術人員無法獲得將其與證據3-3中使用AM/FM共用天線的技術手段相結合的技術啟示，本專利權利要求1相對於證據3-1與本領域公知常識或證據3-1至證據3-5、證據3-8的一個或多個的組合仍具備創造性。」
二審法院據此判決：駁回上訴，維持原判。
(四) 力帆公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院裁定提審本案。
再審判決中，針對創造性判斷三步法之第三步中確定「現有技術整體上是否存在技術啟示」時，對於現有技術是否存在「相反技術教導」的整體考量，提供了以下具指導性的論述：
「首先，在認定權利要求是否具備創造性時，應考慮是否現有技術整體上給出了技術啟示，使得本領域的技術人員在面對權利要求實際解決的技術問題時，有動機將最接近的現有技術與本領域的公知常識或其他現有技術結合，以改進該最接近的現有技術，相應解決該權利要求實際解決的技術問題，獲得權利要求請求保護的技術方案。
其次，關於被訴決定中認定的“相反的技術教導”，通常是相對於技術啟示而言的。在考慮一項現有技術是否存在相反的技術教導時，應當立足於本領域技術人員的知識水平和認知能力，從該現有技術的整體上進行分析和判斷。對於作為現有技術的專利文件，其背景技術中記載的技術缺陷本質上是該專利的申請人在撰寫專利申請文件時的一種主觀認知，並不代表本領域技術人員必然存在此種客觀認識，也不意味著本領域技術人員會受限於與技術缺陷有關的內容，不能從該現有技術得到相應的技術啟示。而且，即使記載了技術缺陷，還需進一步考慮該技術缺陷是否與區別技術特徵實際解決的技術問題以及技術啟示的認定有關。
再次，人類社會之所以能夠不斷發展和進步，重要原因之一在於延續不斷地科技創新，持之以恆地對科學技術進行研究和改進。金無足赤，任何一項技術都必然同時具備優點和缺陷。本領域技術人員在面對同時具有優點和缺陷的現有技術，尋找技術啟示時，會基於所要實際解決的技術問題，綜合考慮各有關因素來進行相應的分析、取捨和判斷，從現有技術的整體上確定是否存在相應的技術啟示或相反技術教導。綜上，應基於本領域技術人員的知識水平和認知能力，從現有技術的整體上確定是否存在解決權利要求所要實際解決的技術問題的技術啟示。」
具體到本案案情，再審判決中對於「證據3-1是否存在與區別技術特徵c有關的相反技術教導」的主要觀點如下：
「在本專利說明書的“背景技術”中，記載了“傳統天線功能單一，電子設備越多，所需要的天線數量也就越多，在空間有限的車、船上安裝多條天線是極其不便的”。可據此確定權利要求1實際解決的技術問題。
證據3-1公開了一種“汽車收音機的魚鰭式天線裝置”，其在背景技術中，公開了在汽車上的收音機AM及FM天線為長棒狀伸縮型時，AM與FM共享天線，但使用久了會發生故障；證據3-1中還公開了對於玻璃天線，也可以採用AM與FM共享天線，但材質相當昂貴；證據3-1中還進一步公開了螺旋狀天線(將長棒金屬彎繞成螺旋狀)，以及平面天線，但兩種天線也各自存在相應的缺陷。證據3-1中根據其背景技術中指出的各現有技術及其缺陷，提出“設計出一種汽車收音機的魚鰭式天線裝置，將AM/FM天線分離，FM天線採用共振式設計，AM使用磁芯繞線式線圈天線，以減少其中的天線介電板組件，使天線的體積更小，可裝設於車頂，不但能使車頂產生創新的美感，更可提高收音機無線電頻率的接收信號。”
在證據3-1記載的背景技術中，雖然指出長棒狀伸縮型天線、螺旋狀天線、玻璃天線、平面天線等不同的天線類型分別存在一定的缺陷，包括：“使用久了會發生故障”“無線電接受度並不理想”“材質相當昂貴”“不能靠近具金屬面的物質”，但這些缺陷並不涉及AM、FM天線的分離或共享。而且，在證據3-1中既未明確指出AM、FM天線共享本身存在何種缺陷，也沒有提出要作出何種改進。事實上，對於本領域技術人員而言，能夠顯而易見地想到在汽車天線中如安裝多條天線，例如將AM、FM天線分離時，相應也會產生“需要的天線數量也就越多”的問題。在本院庭審時，國家知識產權局、一審第三人均認可AM、FM天線共享屬於本領域的公知常識。因此，對於本領域技術人員而言，基於本領域的公知常識以及證據3-1中公開的技術內容，能夠認識到在本領域既可以將AM、FM天線共享，也可以將AM、FM天線分離設計。根據3-1中公開的技術內容，本領域技術人員並不能得出將AM、FM共享的技術本身屬於技術缺陷，存在相反的技術教導，也不能得出將AM、FM分離需要額外付出創造性勞動。相反，為了解決與區別技術特徵c對應的“傳統天線功能單一，電子設備越多，所需要的天線數量也就越多，在空間有限的車、船上安裝多條天線是極其不便的”技術問題時，本領域技術人員能夠結合本領域的公知常識以及證據3-1中公開的技術內容，進行相應的利弊分析和取捨，顯而易見地想到採用“所述無線電接收天線為AM、FM共用天線”的技術方案。
最後，專利權的保護範圍應與技術方案的創新程度相適應。雖然區別技術特徵c明確限定“AM/FM共用天線”，但是在本專利的說明書中，既沒有公開本專利中的“AM/FM共用天線”的具體實施方式，也沒有記載與“AM/FM共用天線”有關的有益效果。對於本領域技術人員而言，此時只能基於本領域的公知常識以及本專利說明書的其他相關內容，相應確定本專利中的“AM/FM共用天線”的具體實現方式和技術效果。在缺乏其他證據證明的情況下，不能認定區別技術特徵c中的“AM/FM共用天線”具有應有的技術貢獻，不足以使得本專利權利要求1具備突出的實質性特點和顯著的進步。
綜上，根據證據3-1公開的技術內容，並不足以認定存在相反的技術教導。針對本專利權利要求1實際解決的技術問題，本領域技術人員基於證據3-1公開的整體技術內容以及本領域的公知常識，能夠顯而易見地想到在本領域中既可以將AM/FM天線共用，也可以將AM/FM天線分離。因此，本領域技術人員能夠獲得足夠的技術啟示對證據3-1中的AM/FM分離天線進行修改，相應得到本專利權利要求1的技術方案。」
最高人民法院據此判決：被訴決定有關本專利權利要求1具備創造性的認定錯誤，應予撤銷。二審判決駁回力帆公司的上訴亦有不當，應予糾正。
三、總結
本無效宣告請求案在各階段審查過程中均同樣以是否適用「相反教導」為論述核心，專利複審委員會認為適用相反教導而維持專利權有效、行政訴訟一審、二審均維持原判，直到最高人民法院再審則做出相反判決，認定不足以適用相反教導，各階段審查上的論述簡要梳理要點如下：
專利複審委員會認為，若最接近的現有技術的技術手段與本專利的區別特徵是相背離的，導致在最接近的現有技術的基礎上結合使用區別特徵的其他現有技術會使得其不能解決其所要解決的技術問題，即構成在現有技術中存在相反的技術教導，阻礙了本領域技術人員在本領域或相關技術領域尋找手段來解決本專利實際所要解決的技術問題，本領域技術人員在現有技術所公開的技術方案的基礎上無法獲得將其與使用區別特徵的技術手段相結合的技術啟示。
二審法院的觀點為，若本領域技術人員在閱讀存在與本專利相背離技術手段的該最接近的現有技術之後，不會產生本專利的需求，亦不會提出本專利所提出的技術問題，則本領域技術人員沒有動機在本領域或相關技術領域中尋求技術手段來解決本專利實際所要解決的技術問題。在最接近的現有技術的基礎上，本領域技術人員無法獲得將其與使用區別特徵的技術手段相結合的技術啟示。
然而，關於創造性判斷中「相反教導」的適用，最高人民法院基於整體考量現有技術的觀點，在本案中提供了指導性的評述。正如再審判決中所述：「關於被訴決定中認定的“相反的技術教導”，通常是相對於技術啟示而言的」，再審判決似乎找到了一個平衡點，即該相反的技術教導在整體現有技術中是否足以阻礙本領域技術人員獲得技術啟示。本案中，正因為在整體現有技術中，包括「於本領域的公知常識以及證據3-1中公開的技術內容，能夠認識到在本領域既可以將AM、FM天線共享，也可以將AM、FM天線分離設計」，及「根據3-1中公開的技術內容，本領域技術人員並不能得出將AM、FM共享的技術本身屬於技術缺陷，存在相反的技術教導，也不能得出將AM、FM分離需要額外付出創造性勞動」，因而顯示證據3-1的相反教導的程度與整體現有技術所存在的「教導」的程度相比，不足以阻礙本領域技術人員獲得技術啟示。
仔細分析可以看出，再審判決揭示了「相反教導」更細緻的成立要件：(1)證據案是否公開了與爭議的區別特徵相反的技術特徵，(2)對應於該相反的技術特徵，該爭議的區別特徵在該證據案是否被明確指出存在技術缺陷並由該相反的技術特徵所改進。此兩項要件中，如果第(2)項為否，即表示該證據案教導不明確。證據3-1背景技術中雖然表述了「在汽車上的收音機AM及FM天線為長棒狀伸縮型時，AM與FM共享天線，但使用久了會發生故障」；還公開了「對於玻璃天線，也可以採用AM與FM共享天線，但材質相當昂貴」，但「使用久了會發生故障」、「材質相當昂貴」等缺陷與AM、FM天線的分離或共享無關，其表述「AM與FM共享天線」僅僅是對習知技術的一種簡單描述，並非明確描述「AM與FM共享天線」為一缺陷而需要改進。
由此可見，在現有技術專利文獻中「看似」給出了與本專利「相反教導」技術手段的情況下，並不一定不會給出解決本專利權利要求所要實際解決的技術問題的技術啟示，如果該「相反教導」與區別技術特徵在本專利中實際解決的技術問題無關，本領域技術人員在面對同時具有優點和缺陷的現有技術，尋找技術啟示時，可不局限於與技術缺陷有關的內容，而仍能夠基於所要實際解決的技術問題，綜合考慮各有關因素來進行相應的分析、取捨和判斷，以從該現有技術得到相應的技術啟示。
從本領域技術人員的角度出發，在「創造性判斷三步法」確定「現有技術整體上是否存在技術啟示」之步驟中，對於現有技術專利文獻背景技術的解讀角度和深入程度的不同，將可能導致創造性判斷者對於本領域技術人員可否獲得啟示、獲得啟示的方向和程度的認知不同，因此，立足於本領域技術人員的知識水平和認知能力，對照基於區別技術特徵所確定的本申請實際解決的技術問題，深入研究現有技術專利文獻中技術問題及與技術問題對應的技術手段之間的具體對應關係，對於技術方案創造性判斷尤為重要。
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