智慧財產專業團體

周宥廷  律師

一、前言

美國藝術家安迪沃荷(Andy Warhol)曾說：「在未來，每個人都會有十五分鐘的成名時間。」(In the future, everyone will be world-famous for 15 minutes.)。隨著Facebook、Youtube、Instagram、Tiktok以及Podcast等新興社群媒體的蓬勃發展，如今人們已經習慣隨時將照片、影片或錄音上傳到社群媒體與社群粉絲分享，或是利用直播功能，與不特定多數人分享心情、傳播知識或販賣商品。新興社群媒體容易操作、即時、快速傳播且可直接與大眾互動之特點，使每人都有可能藉由新興社群媒體為微量創作，並將其創作公開給於不特定大眾聽聞，再經由大眾之快速傳播，使作品廣為人知。

然而，正因新興社群媒體具有使用門檻低且可快速傳播之特性，使用者常疏忽使用新興社群媒體時可能碰觸到的智慧財產權問題。尤其，因新興社群媒體之興起源自於網路使用者希望可以藉由網路平台快速分享訊息，利用Youtube、Instagram、Tiktok之創作者更是希望社群粉絲能廣泛向大眾散布創作物以達到宣傳效果，因此，新興社群媒體本身通常鼓勵使用者向他人分享貼文，並開放各種快速傳播的連結或功能，使使用者常常忽略其在分享貼文時可能涉及重製、公開播送、公開傳輸或散布等著作權議題。

近年來，使用新興社群媒體而違反智慧財產權相關法規之案例時有耳聞，本文謹簡介今年兩則美國紐約南區聯邦地方法院之判決。該兩則判決皆是在討論公開網站於其網站中之文章嵌入他人公開的Instagram照片是否違反著作權法。兩個相似的事實背景，美國紐約南區聯邦地方法院卻前後做出完全相反的決定，值得令人探討。

二、 Instagram的使用條款與相關平台政策：

Instagram為一款西元2010年推出的手機App，其提供使用者上傳照片與短影片以供他人閱覽或分享。使用者須先在Instagram登記註冊一個帳號，可選擇要將該帳號設定為私人帳號或公開帳號。如設定為私人帳號，則只有經過使用者同意追蹤其私人帳號的其他使用者可以看到該使用者上傳的照片或短影片；如設定為公開帳號，則使用者所上傳的照片或短影片可被不特定大眾閱覽，一般網路使用者(即未在Instagram註冊帳號的他人)亦可經由網路搜尋到該公開帳號中所有的照片或短影片。

根據Instagram的使用條款(Terms of Use)，其說明：「我們對您提供的內容並無所有權，但您授予我們使用該內容的權限。您對您的內容之所有權不受影響。我們對您在本服務或透過本服務發布的內容並無所有權。當您在我們的服務或相關平台上分享、發布或上傳授智慧財產權保障的內容(例如相片或影片)時，即表示您授予我們非專屬、免權利金、可轉讓、可轉授權的全球授權，可以託管、使用、散佈、修改、執行、複製、公開表演或展示、翻譯您的內容，以及根據您的內容創作衍生作品(須符合您的隱私和應用程式設定)。」(註1)；Instagram進一步的在其資料政策(Instagram Data Policy)表示：「使用我們的產品進行分享及交流時，您可選擇要分享內容的對象...公開資訊可以供任何人(包括未申請帳號者)在我們的產品或其他網路空間查看。公開資訊包括您的Instagram用戶名稱；所有公開分享的資訊；Facebook公開個人檔案上的資訊(註2)；以及在Facebook粉絲專頁、公開Instagram帳號或Facebook Marketplace等其他公共論壇上分享的內容。您、其他Facebook和Instagram用戶和我們，皆得透過其他Facebook旗下企業產品、搜尋結果、工具和API等管道，提供存取權限或傳送公開資訊給我們產品和其他網路空間中的任何人。公開資訊也能透過第三方服務查看、存取、轉些或下載，例如透過搜尋引擎、API和離線媒體(如電視)，以及與我們產品整合的應用程式、網站和其他服務。」(註3)

綜合Instagram的使用條款以及資料政策，使用者上傳到Instagram的所有照片或短影片的所有權皆歸屬於該使用者，不論是公開帳號或私人帳號。然而，使用者於上傳照片或短影片的同時即同意非專屬授權Instagram該照片或短影片的智慧財產權，Instagram因此得於全球範圍內，基於使用者的授權，託管、使用、散佈、修改、執行、複製、公開表演或展示、翻譯使用者上傳到Instagram的所有照片或短影片。Instagram特別針對公開帳號的使用者進一步要求其在開始使用Instagram的服務時，即同意Instagram得允許其他第三人任意存取、下載或傳送該公開帳號中的所有照片或短影片給使用網路的任何人。基此，雖然Instagram帳號的使用者擁有照片及影片的所有權，然而其似乎無法向其他透過Instagram取得照片或影片的第三人主張任何智慧財產權，蓋其已於開始使用Instagram的服務時，同意無償授權Instagram得再授權給其他第三人。

三、Stephanie Sinclair v. Ziff Davis, LLC與Mashable, LLC案(註4)

2018年1月29日，Stephanie Sinclair，一位長期為紐約時報(New York Times)、時代雜誌(Times Magazine)以及國家地理雜誌(National Geographic)拍攝照片，多次榮獲世界新聞照片獎(World Press Photo awards)且曾獲得普立茲獎(Pulitzer Prize)的攝影師，對Mashable網站及其母公司Ziff Davis, LLC向美國紐約南區聯邦地方法院提起訴訟，因為她發現Mashable網站未經她同意，將她發表在Instagram公開帳號中一張標題為「孩童、新娘、母親/在瓜地馬拉的兒童婚姻」(Child, Bride, Mother/Child Marriage in Guatemala)的照片(註5)「嵌入」在Mashable網站上一篇介紹女性攝影師的文章中(註6)。

Mashable為一個新聞部落格網站，每天針對不同的議題撰寫文章以增加網路使用者的點閱率。為了發布該篇文章，Mashable網站的員工曾於2016年3月11日透過電子郵件向Stephanie Sinclair表示願意提供50美元的授權金，請求Stephanie Sinclair同意授權該張描述兒童婚姻的照片給Mashable網站使用，以介紹女性攝影師藉由照片對社會正義的貢獻。然而，Stephanie Sinclair並沒有同意授權Mashable網站使用該照片。縱使遭到Stephanie Sinclair的拒絕，Mashable網站仍於2016年3月16日發表該篇介紹女性攝影師的文章，並於該文章中利用Instagram的「嵌入」功能，在文章中嵌入該張未經Stephanie Sinclair同意授權使用的照片。

「嵌入」(embedding)是一種將文件以模板形式連結置入其他文件的技術，其允許網站的程式碼開發者得將放置於第三方伺服器的內容，例如：照片或影片，合併入該程式碼開發者的網站中。當一個人瀏覽含有「嵌入碼」的網站時，使用者的網路瀏覽器直接從第三方伺服器擷取該嵌入碼的內容，並且將該內容放置於自己的網站上中。藉由此種技術，使用者可以在自己的網站中嵌入實際上存放在第三方伺服器的內容，故使用者不用重製該內容即可取得並使用他人存取在第三方伺服器的內容。

Instagram於2013年開放官方嵌入語法於公開帳號中，其利用應用程式介面(Application Programming Interface, API)允許Instagram的使用者可分享並發布公開帳號中的照片或影片於第三方網站上。使用者可直接點取希望嵌入的照片右上方的選單，再從該下拉選單中點選內嵌，即可複製內嵌程式碼，並將他人發布於公開帳號中的照片或短影片嵌入在自己的網站內。

根據前揭Instagram的使用條款與資料政策，所有於Instagram將帳號設定為公開的使用者皆同意任何第三方網站可透過此應用程式介面技術使用其發布於Instagram上的照片或短影片。基此，Mashable網站主張基於Instagram的使用條款以及資料政策，其係透過Instagram的再授權，合法於網站文章中嵌入Stephanie Sinclair的照片，並要求美國紐約南區聯邦地方法院裁定駁回Stephanie Sinclair的起訴申請。

Stephanie Sinclair則抗辯表示：

1. Mashable網站應直接向她取得照片的授權使用，而不是自Instagram獲得再授權。

2. Stephanie Sinclair和Instagram間的合約不應再授權Mashable網站可使用她的照片，因為Mashable網站並非該合約的預期受益者。

3. Stephanie Sinclair授予Instagram得再授權給第三人使用的條款無效，因為該再授權是基於一連串複雜且互相連接的文件。

4. Stephanie Sinclair和Instagram間的合約並不包括一有效的再授權條款，因為該些合約是循環性的、不可理解的且互相矛盾的。

5. Instagram違反其使用條款，因為Instagram再授權她的照片予Mashable網站再販售給其他第三人。

6. Instagram的使用條款與資料政策對於專業攝影師是不公平的，因為Instagram強迫她必須要在公開帳號與私人帳號中擇一，如果她選擇公開帳號，她只能同意Instagram再授權她的著作給其他使用者使用。

然而，美國紐約南區聯邦地方法院沒有採納Stephanie Sinclair的理由，並於2020年4月13日裁定駁回Stephanie Sinclair的起訴申請。美國紐約南區聯邦地方法院認為Stephanie Sinclair授予Instagram著作權與Instagram再授權給Mashable網站使用為兩個獨立的事件，因此，當Mashable網站向Stephanie Sinclair請求授權被拒絕時，其當然有權向Instagram要求再授權。因為Stephanie Sinclair於使用Instagram的服務時已經同意接受所有的使用條款以及相關平台政策，所以Stephanie Sinclair已經同意授權任何使用Instagram的使用者得透過應用程式介面使用、嵌入她的照片，則Mashable網站不必為一預期受益者，始得從Instagram處獲得再授權。雖然Instagram確實可以將其使用條款及資料政策的內容修改得更為精確並使使用者更容易理解，但美國加州法律(註7)並沒有要求Instagram必須這樣做，而根據美國加州法律，Instagram得分別於使用條款以及資料政策中約定使用者授權Instagram得再授權所有使用者上傳的照片或短影片以及再授權的內容。既然Mashable網站遵守Instagram的使用條款，利用Instagram的應用程式介面技術將Stephanie Sinclair授權給Instagram使用的照片嵌入網站中，且Stephanie Sinclair沒有提出任何證據證明Instagram的使用條款與資訊政策彼此互相矛盾，或Mashable網站有向任何第三人販售照片之事實，Mashable網站即無違反任何著作權規定。縱然Instagram的相關規範確實會讓使用者陷入兩難，但Stephanie Sinclair既然在創立Instagram帳號時做出選擇，則其無法在同意合約內容後再於事後要求逸脫契約責任。

綜上，美國紐約南區聯邦地方法院的裁定理由可被統整如下：

1. Instagram的使用條款以及相關平台政策的內容是合法有效的。

2. Instagram的使用者於開始使用Instagram並於Instagram詢問是否接受其使用條款時按下「我同意」即已同意接受Instagram的合約條件，不得事後再予反悔。

3. 不論是私人帳號或公開帳號，所有Instagram的使用者已授權Instagram得再授權第三人運用使用者於Instagram中上傳的內容。

4. Instagram的資料政策已經明示其使用者可以選擇要將帳號設為公開帳號或私人帳號且可以隨時將公開帳號更改為私人帳號，則當使用者選擇將帳號設為公開時，其已同意使用者上傳於Instagram的內容可以被不特定大眾所搜尋，且同意他人可透過應用程式介面將Instagram的內容嵌入於第三方網站中。

5. 既然Stephanie Sinclair係於Instagram建立公開帳號，其已經同意Mashable網站得藉由Instagram的再授權，將其上傳於Instagram的照片嵌入在Mashable網站中，則Mashable網站是合法被Instagram再授權使用該張照片，並無違法。

美國紐約南區聯邦地方法院於2020年4月13日裁定駁回Stephanie Sinclair的起訴申請。然而，在該裁定做成之後不到2個月之內，美國紐約南區聯邦地方法院卻在整體案情相當相似的Elliot McGucken v. Newsweek案件中做成完全相反的決定。

四、Elliot McGucken v. Newsweek LLC案(註8)

跟Stephanie Sinclair一樣，Elliot McGucken亦為一攝影師，主要拍攝自然景觀與湖泊。2019年3月13日，Elliot McGucken將其拍攝美國加州死亡谷季節性湖泊的照片(註9)上傳到他在Instagram開設的公開帳號。隔天，美國Newsweek(新聞周刊)即在其網站上一篇名為「地球上最熱、最乾燥的地方之一的死亡谷出現巨大湖泊」(Huge Lake Appears in Death Valley, One of the Hottes, Driest Places on Earth)的文章(註10)中嵌入Elliot McGucken所拍攝的照片。

Elliot McGucken隨即向美國紐約南區聯邦地方法院對Newsweek提起侵害著作權訴訟，主張Newsweek未經其同意即重製及散布該照片。Newsweek則採取如同Mashable網站一樣的抗辯，主張其自Instagram獲得再授權，並另外主張其係合理使用Elliot McGucken的照片，因此Elliot McGucken的起訴不合法，請求美國紐約南區聯邦地方法院裁定駁回Elliot McGucken的起訴。

美國紐約南區聯邦地方法院於2020年6月24日作出裁定，其於裁定理由中再次重申，根據Instagram的使用條款與資料政策，Instagram的使用者確實授權Instagram得再授權使用者上傳至Instagram的照片或短影片給其他第三者，Instagram的公開帳號使用者亦確實同意第三方網站可以嵌入使用者上傳至Instagram的照片或短影片。然而，美國紐約南區聯邦地方法院卻表示在Elliot McGucken和Newsweek的爭議中，沒有任何證據顯示Instagram有再授權Newsweek的意思表示。雖然Instagram的使用條款使Elliot McGucken得明顯預見其他第三人，例如Newsweek，可能會在其網站上藉由嵌入功能分享他的照片，但沒有任何一條Instagram的使用條款或資料政策有關於Instagram明確再授權他人嵌入公開帳號使用者的照片或短影片的內容。Instagram的使用條款或資料政策不僅沒有明示Instagram再授權第三方的相關條款，也沒有任何默示再授權第三方的條款。基此，美國紐約南區聯邦地方法院承認，雖然Instagram的使用條款和資料政策使得本案有解釋成Instagram再授權Newsletter的空間，然而，美國紐約南區聯邦地方法院也沒有找到任何Instagram確實明確再授權Elliot McGucken的照片給Newsletter的證據資料，因此，美國紐約南區聯邦地方法院無法駁回Elliot McGucken的起訴申請。

於Elliot McGucken v.Newsweek LLC案中，美國紐約南區聯邦地方法院顯然進一步細緻化著作權人授權社群媒體「再授權」的內容。進步言之，縱使社群媒體的使用條款使其使用者不得不授予社群媒體一個再授權任何第三人使用著作物之權利，但是，社群媒體與任何被再授權使用、重製或散布著作物的第三方網站之間亦應有一再授權條款，用以規範社群媒體與第三方網站之間的再授權範圍及授權內容，否則，縱使社群媒體使用者可以預見第三方網站可以使用其著作，因社群媒體與第三方網站間沒有任何再授權合約，第三方網站也不能隨意使用或散布社群媒體使用者上傳到社群媒體的著作物。

針對Newsweek另外主張其係合理使用Elliot McGucken的照片的部分，美國紐約南區聯邦地方法院則認為部分無理由，其裁定理由如下：

1. 根據美國判決先例，一行為只有在符合下列要件下可以被認定係合理使用著作物：

2. 第一個要件為原著作物是否被合理使用的核心，判斷標準為衍生著作物是否幾乎取代原著作物、是否基於其他目的額外添加新元素或新特性致使原著作物產生新印象、新意義或傳達新訊息，換言之，衍生著作物是否具有可轉換性(transformative)。本案中，美國紐約南區聯邦地方法院認為Elliot McGucken在Instagram上傳了一張他自己觀察並拍攝的風景照片，而Newsletter僅僅只是將該照片用於描述同樣風景的文章，以加強描述文章的文字說明，該行為不足以被認定具有可轉換性。雖然，Newsletter在嵌入照片的同時也引用了Elliot McGucken於Instagram上的說明文字，然而，加註該些評論文字並不足以使該張照片的使用具有可轉換性，因為該張照片並不是Newsletter所發表的文章要聚焦的重點。雖然Newsletter抗辯其將該張風景照片從「當代藝術風景照」轉換成「新聞」或「評論」，但美國紐約南區聯邦地方法院認為Newsletter並沒有在將Elliot McGucken的風景照嵌入網站文章時添加任何新意義，該張風景照僅僅只是用於加強說明該篇文章的內容。此外，既然Newsletter刊登文章是為了網站的營利，則其當然是基於商業目的將該張照片嵌入網站的文章中。基此，美國紐約南區聯邦地方法院認為Newsletter不符合著作權合理使用的第一個要件。

3. 關於合理使用的第二個要件，法院需要分析： 

本案中，美國紐約南區聯邦地方法院認為照片需要透過構圖以及色調來進行創造性表現，而且事實上，被告也承認該張照片為一種當代藝術風景照。然，因Elliot McGucken的照片已經公開發表(註11) ，因此，美國紐約南區聯邦地方法院認為合理使用的第二個要件並沒有特別偏向原告或被告。

4. 於判斷合理使用的第三個要件時，法院會考量原著作物佔整體的比例，以及衍生著作物包含原著作物的程度。最終，法院還會考量衍生著作物使用原著作物的的數量與價值是否與重製目的有合理的關聯。本案中，Newsletter雖將該張照片的全部直接複製於其網站文章中，然而，因為照片的特性即為必須被全部或大部分的使用才能保留所有意義，因此，美國紐約南區聯邦地方法院難以找到其他可以不使用整體照片的方法，則第三個要件也沒有特別偏向原告或被告。

5. 美國最高法院曾經表示，合理使用的第四個要件為判斷一衍生著作是否合理使用原著作物的最重要要件。法院必須著重於衍生著作物是否取代原著作物，致使潛在消費者選擇購買衍生著作物而非原著作物。單純重製整個原著作物以作為商業使用可推定已經對原著作物造成市場傷害。法院不只必須考慮衍生著作物對於原著作物造成的市場傷害，亦必須考慮衍生著作物是否會四處散播，最後會不可避免地影響原著作物的潛在市場。本案中，美國紐約南區聯邦地方法院已經認定Newsletter係商業使用該張照片，且Newsletter僅係單純於網站上重製該張照片，因此，其直接推定Newsletter已經對於Elliot McGucken造成市場傷害，則Newsletter不符合著作權合理使用的第四個要件。

五、Stephanie Sinclair v. Ziff Davis, LLC與Mashable, LLC案重新審理(註12)

在美國紐約南區聯邦地方法院就Elliot McGucken v. Newsweek LLC做成Instagram未再授權Newsletter使用Elliot McGucken的照片於其網站上，且Newsletter無法直接主張合理使用的裁定之後，原來裁定駁回Stephanie Sinclair起訴申請的法官亦接受了Stephanie Sinclair申請修改駁回裁定的要求，並重新審理該案件。美國紐約南區聯邦地方法院於重新接受審理該案件的裁定中第三度表示，使用者在同意Instagram的使用條款時，即授權Instagram再授權第三方網站可以透過應用程式介面使用其發布於Instagram的著作，然而，如同美國紐約南區聯邦地方法院在Elliot McGucken v. Newsweek LLC一案中的說明，其亦無法在Stephanie Sinclair的案件中找到Instagram確實實施其再授權權利，並再授權Stephanie Sinclair的照片給Mashable網站的證據。雖然美國紐約南區聯邦地方法院先前將Instagram的資料政策中，關於Instagram提供其應用程式介面使傳播媒體可以使用並分享Instagram上的數據的條款解釋為Instagram再授權給第三方網站的依據，然而，美國紐約南區聯邦地方法院承認，其確實忽略再授權必須有著作權人的明確同意授權(explicit consent)始得為之，縱然Instagram的資料條款有被解釋成再授權的空間，但該解釋並非是唯一可能的解釋結果。基此，美國紐約南區聯邦地方法院修正其原來對於Stephanie Sinclair一案中之決定，接受Stephanie Sinclair的起訴，並正在重新審理該案中。

六、結論

在Elliot McGucken v. Newsweek LLC案的裁定做成之後不久，Instagram的發言人告知其使用者：「雖然我們的使用條款允許我們再授權，但是我們沒有再授權給應用介面程式。我們的平台政策要求第三方確實從權利人處獲得必要授權。」(註13)。換言之，雖然Instagram開放嵌入功能，並提供嵌入的程式語言，但其不保證第三方網站使用該功能時是合法獲得著作權人授權的。縱使目前Instagram敦促第三方網站向權利人直接取得授權，然「快速、便利的分享」是社群媒體使用者高度喜愛及依賴的一項功能，如其不斷受到使用者的抨擊，也許Instagram會再更新其使用條款或相關平台政策以確保第三方網站與其之間有一合法再授權的條款來源，則著作權人之相關權益應如何獲得保障，有再探討之空間。

關於正在進行中的兩個案件，則值得繼續觀察美國紐約南區聯邦地方法院是否會在判決中說明，Instagram的使用條款、相關平台政策內容使其使用者被迫同意授權他人使用著作物之條款，以及再授權第三方網站之條款是否符合法規。有關社群媒體「再授權」第三方網站的細緻化討論亦值得持續關注，或許可提供現在每天都離不開社群媒體的現代人於網路隨手分享他人著作物是否踩到著作權的紅線一個較為明確的指引。

※ 註釋 ※