智慧財產專業團體

(I)

所謂過失係指能預見或避免損害之發生而未注意，致使損害發生；至所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，通常係以善良管理人之注意程度為衡酌基準，在商標侵權事件，法律雖無明文規定，惟製造商或競爭同業與單純之零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應就個案事實，視兩造個別之營業項目、營業規模(包括資本額之多寡及營收狀況)、營業組織(如有無商品品管部門之設立)、侵害行為之實際內容等情形判斷行為人有無注意義務之違反，即有無預見或避免損害發生之過失。

(II)

甲確實因丙及丁販賣由乙所提供侵害商標權之手錶而受有損害。丙之「森森購物平台」及丁之「東森購物網」，暨其等之電視購物平台，均係以企業主之姿整合供應商，再提供資訊與便利的介面，吸引消費者直接向丙或丁購買商品。對於購買商品之消費者而言，出售商品之公司即為丙及丁，則其等自應就所出賣之商品負與出賣人相同之注意義務。雖丙、丁抗辯依其與乙之契約，標的商品是否為真品，或是否侵害他人之著作財產權等，均應由乙負責，丙及丁依據其內部之控管機制，已盡注意義務確信乙所提供之商品為真品等語云云。惟丙及丁與乙關於所有商品責任均係由乙營運公司負擔之約定，無論是否合理，都不應因此而減輕丙及丁所應負之出賣人義務。況丙及丁係臺灣市佔率、營業額首屈一指的電視購物與購物網站業者，消費者係信賴丙及丁之品牌保證，而願於未親見實體商品之情形下，透過購物平台購買商品，且於電視及網路相當普及之現今社會，其對交易影響之大，從本件在將近一年期間內即販賣共6,270之仿冒手錶亦可得知。以丙與丁於交易市場上之地位及能力，其控管商品品質之注意義務自亦較高。然丙及丁僅憑乙於商品上架前所提出之數量、型號、金額均不同之進口報單，即持續販售乙提供之仿冒手錶達一年之久，且未實質審查乙所提出之進口報單內容是否屬實，觀諸乙提供予丙及丁之海關進口快遞貨物稅費繳納證明、進口報單及切結書等相關資料可知，前開進口報單之錶款僅有8個型號及71支手錶，而丙及丁其後所銷售之錶款及數量，均遠多於前開進口報單所記載之型號及數量，實難認其已憑前開進口報單等相關資料，而詳盡其審查商品是否為真品之義務。且丙及丁具有接觸廣大消費者的行銷優勢以及對於供應商的優勢契約地位，最有義務與能力建立並落實足以確保所銷售商品係屬真品之制度，然其等竟未落實商品審查制度，僅憑乙所提供之進貨證明等資料即逕認其所提供之商品為真品，期間甚至長達一年迄為警查獲，則其等自屬有預見或避免損害發生之能力及注意義務，卻仍未注意而致發生本件侵權行為，應認其有應注意、能注意而未盡注意義務之過失，應依商標法第69條第3項、民法第185條之規定，分別與乙負連帶損害賠償之責。

(I)

丙僅為單純之進口商，進口各種生活用品在台販售，本身並未從事生產製造，所進口之產品種類繁多，難認具有足夠知識及專業能力，足以判斷其所進口之系爭產品是否侵害他人之專利權，且其於進口之初已取得賣方出示中國大陸之「磨刀器」外觀設計專利證書影本，有相當理由信賴所進口之貨物係屬合法。

(II)

乙之部分：乙向丙下單訂購系爭產品後，將產品供應予丁之網路平台或電視購物頻道銷售。乙係從事各類產品之批發及零售，未從事生產、製造，其公司所經營之項目，所銷售商品品項眾多涵蓋各種領域，乙並非磨刀器相關產品領域具有通常技藝之人，對該領域相關技術及專利資訊之了解程度，皆不能與精通該領域之製造商同視，亦難期待乙有能力就所有販售品項一一詳查有無侵權之情形。再依乙與丙(進口商)訂立之商品合作銷售契約書約定，丙於合約履行期間須確保商品係為合法授權銷售，若違約即須負賠償責任，乙於商品合作銷售契約書條款中，課以進口商丙對於貨品並未侵害他人之智慧財產權應負擔保責任，業已採取相當之措施以避免損害之發生。再者，甲於起訴前發函通知丁(網路平台業者)系爭產品侵害其專利權之情，經丁(網路平台業者)於收受該函文後輾轉通知乙，乙隨即於一個月內以電子郵件向丁申請下市，退回系爭產品，足見丁受通知系爭商品有侵權爭議時，業已停止銷售，並無明知有侵權疑慮而繼續販賣之情事。

(I)

乙將網路關鍵字廣告空間轉售予廣告商，由廣告商招攬關鍵字廣告，或再轉售予次廣告商招攬關鍵字廣告，並以建議書建議販售之關鍵字內容，且廣告商應向乙提供每個月之業務活動詳情及關鍵字點擊率、點擊次數內容報告，乙亦提供各轉售廣告商每月購買之關鍵字總數及透過網路點擊次數等資訊，足見乙全盤掌控臺灣地區關鍵字廣告銷售及實際參與關鍵字廣告內容有關事宜。

(II)

販賣關鍵字廣告不構成商標侵權行為：本件關鍵字係由網路使用者所鍵入，並非乙或廣告主所輸入，乙以搜尋結果頁面提供廣告空間予廣告主放置廣告之行為，既未積極標示任何商標，即無以系爭標表彰行銷其商品或服務之行為，且網路使用者鍵入「幸福空間」關鍵字搜尋後，見搜尋頁面之廣告欄位出現廣告，亦無從認識該廣告有何標示系爭商標之意，而乙縱有將系爭商標文字於內部程式作指令連結亦係屬內部無形之使用，並非為外在有形之使用，均不足以使相關消費者認識其為商標，並不符合法定商標使用要件。甲雖援引美國學者稱之為「初始興趣混淆(initial interest confusion)」理論主張消費者輸入系爭商標作為關鍵字搜尋後，可能會誤認該搜尋網頁上廣告主之廣告文案為甲所有而予以點選進入觀覽，惟台灣商標法第68條所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係注重相關消費者在實際交易之際是否會混淆誤認，本案消費者點選系爭關鍵字進入相關網址之網站後，廣告主網站之網頁並未使用系爭商標，如有使用相關文字亦均為描述性使用，而非作為商標使用者，且均有標明其公司名稱、其所有商標等可資識別標示，消費者並不會誤認係為甲所有之網站網頁，自亦不會誤認該等廣告主網站網頁所示之商品／服務係甲所有者，而致生混淆誤認之虞。

(III)

乙幫助事業廣告主進行公平交易法第24條之不公平競爭行為而成立共同侵權行為：各廣告主利用關鍵字廣告吸引消費者注意，進而點選關鍵字之後增加自己網站之點閱率藉以提高其知名度，甚至進而獲利之行為，已涉有不公平競爭，甲與乙雖非處於競爭之事業，然乙將系爭商標列入關鍵字建議書，建議廣告主購買該關鍵字廣告在先，且於經由轉售廣告商每月之回報應知悉廣告主購買系爭商標作為關鍵字廣告之行為，並於甲二度以存證信函告知移除，業已明知系爭關鍵字廣告可能構成不公平競爭侵害甲之權益之情況下，仍未移除系爭關鍵字廣告，續行賺取廣告費牟利，明顯有幫助各廣告主事業進行公平交易法第24條之不公平競爭行為，而依民法第185條第2項規定應視為共同侵權行為人。

(IV)

是否侵害言論自由之利益衡量：
乙雖稱其無法審查網路廣告，如審查網路廣告與停止關鍵字廣告，將違反言論自由云云。惟法院認為：甲並非要求乙於提供關鍵字廣告之初即事先審查所有網路關鍵字廣告是否違法，而是於發現以其系爭商標及其公司特取名稱作為關鍵字廣告認為侵害其權益後，二度以存證信函通知乙要求取下、停止以其系爭商標作為關鍵字廣告，乙仍置之不理，乙與各廣告主已共同構成不公平競爭侵權行為之情況下，依憲法第23條規定反面解釋，此時乙與各廣告主以系爭商標及甲特取名稱作為關鍵字廣告之言論自由已妨礙甲之自由，而影響交易秩序或有影響交易秩序之虞，即應受限制。