智慧財產專業團體

蕭翊展  律師

        2018年3月27日美國聯邦巡迴上訴法院(US Court of Appeals for the Federal Circuit，下稱CAFC)就搜尋引擎巨擘Google與全球最大企業軟體公司Oracle纏訟多年的Android平台著作權侵權爭議作出第二次逆轉裁判(註1)，認定Google不得主張合理使用(fair use)Oracle所有的Java平台應用程式介面(Application Programming Interface, 下稱API)，據此撤銷加州北區地方法院原先做出合理使用之判決，並發回加州北區地方法院續行就損害賠償金額進行審酌。判決一出，引發熱議，媒體爭相報導Google可能因此須賠償數十億美金(註2)，軟體工程師亦議論紛紛，不得主張合理使用是否將阻礙程式設計的發展。

        我國著作權法第65條第2項移植美國著作權法第107條(35 USC §107)，亦設有合理使用之規範，然因判斷標準涉及價值判斷，容有模糊的空間。我國近來就合理使用之爭議亦甚多，從網路紅人製作之「N分鐘看電影」事件到卡提諾「狂新聞」，二次創作者均搬出合理使用的大旗辯稱未侵害他人著作權，然此等抗辯是否成立，實有待商榷。

        因此，本文欲以Google及Oracle著作權爭議案件為引，分析CAFC如何操作合理使用之四項判斷基準，並檢視我國法院對於合理使用判斷之異同。

一、Oracle America, Inc. v. Google, Inc.

      (一) Java平台的應用程式介面(API)及SSO

        追本溯源，Java平台起初是由Sun Microsystems, Inc.(下稱Sun公司)於1990年代開發，而後因Sun公司於2010年被Oracle併購，Oracle始取得Sun公司最重要資產─即本案爭議之Java平台。

        Java平台之宗旨是要讓軟體工程師可在不同硬體使用一套預先寫好、具有各種特定功能的應用程式介面(API)。當軟體工程師需要其軟體具備特定功能，即可取用已經預先寫好的應用程式介面(API)為基礎進行連結使用，而無須從頭寫起(註3)，如此一來，可加速程式撰寫效率，並取得各種硬體整合運用的縱效。Java稱此為「write once, run anywhere」。

        應用程式介面(API)是各種指令的結合，其內部結構包含二部分：一為「declaring code」，用以說明此API的方法及需要的輸入參數(input)及產出的輸出參數(output)；二為「implementing code」，係取用前階段由declaring code產出的輸出參數(output)執行指令並產生最終之功效。

        Java平台原則上免費開放給公眾使用，然而若軟體開發者有意在與Java平台具有競爭關係之平台上使用Java API或在電子裝置上使用，必須向Oracle給付授權金。此外，為了實踐Java「write once, run anywhere」的理念，被授權者必須保證其運用Java API所完成的程式必須與Java平台相容。

        證據顯示，截至2005年，Oracle授權約7億台電腦使用Java，且雖然Oracle並未以Java創作智慧型手機平台(如Google的Android)，Oracle曾授權他人於行動裝置上使用Java。

      (二) Goolge的Android平台

        2005年Google併購Android公司並取得Android平台，以實現其發展行動裝置平台的計畫。同年，Google曾與尚未被Oracle併購的Sun公司洽談Java API的授權，但因為Google希望未來能讓行動裝置的製造商免費且不受限制地在Android平台上使用Java API修改程式(而無須顧及與Java平台的相容性)，因而與Java「write one, run anywhere」的理念大大牴觸，因此授權協商無疾而終。

        授權協商未果後，Google雖然曾試圖不使用Java API而以一己之力獨立開發Android平台，但未能成功。Google為了完成Android平台，並創造一個相近的作業平台，吸引軟體工程師從Java平台無痛轉換至Android平台，逐字抄襲(verbatim)了Java平台37個API的declaring code，共計11,500行，以及Java平台的結構、次序、組織(structure, sequence and organization, SSO)，但自行撰寫了implementing code。

        2007年，Google發表了Android平台，隔年Android手機開始進行販售。雖然Google並未對手機製造商使用Android平台收取任何費用，但間接透過Android平台獲得豐厚的廣告收益(約420億美元)。此為Oracle提起本訴的重要原因，因為縱使部分行動裝置製造商並未跳槽到Android平台，卻也以免費的Android平台為談判籌碼，要求Oracle在Java授權金給予折扣(註4)，對於Oracle造成極大的困擾。

      (三) 訴訟歷程

        Oracle首先於加州北區地方法院對Google未經授權以Java API創造Android平台提起著作權及專利權侵害訴訟。一審陪審團認定Google侵害Oracle對於Java API及SSO等著作權，但無法作成「是否構成合理使用」之判斷。法官略過陪審團之認定，依法逕為判決(judgment as a matter of law, JMOL)認定Java API並非著作權之保護標的(註5)。

        Oracle不服，上訴至CAFC，案經CAFC改判，認定Java API的declaring code及Java平台的結構、次序、組織(structure, sequence and organization, SSO)為適格之著作權保護標的，撤銷加州北區地方法院之判決，並發回加州北區地方法院，要求陪審團續行就Google使用Java API的declaring code及SSO「是否構成合理使用」進行審酌(註6)。Google對於CAFC就API具著作權保護適格性之議題雖曾請求移交最高法院審理，然為最高法院拒絕(註7)。

        本案二度回到加州北區地方法院，經陪審團認定Android平台使用Java的API及SSO構成合理使用。Oracle不服，要求加州北區地方法院忽視陪審團之認定，依法逕為判決(JMOL)，然遭法官拒絕(註8)。Oracle再次提出依法逕為判決之聲請(a renewed motion for JMOL)，或重新審理(new trial)，但也都被加州北區地方法院所拒絕(註9)。因法院認定構成合理使用，故未就損害賠償金額進行判斷。

        Oacle仍然不服，就加州北區地方法院的終局判決，及其拒絕依法逕為判決(JOML)、重新審理(new trial)之決定，上訴至CAFC。案經CAFC審理，衡酌合理使用的四項判斷基準後，認定Google的合理使用抗辯不成立，故撤銷加州北區地方法院拒絕依法逕為判決(JMOL)之決定，並發回加州北區地方法院續行就損害賠償進行審理。

      (四) 判斷合理使用之四項基準

        美國著作權法第107條(17 USC§107)規定，利用他人著作是否構成合理使用，應綜合考量四項判斷基準，一、利用之目的及性質，包含該使用是基於商業目的或非營利之教育目的；二、著作之性質；三、利用之質與量占整體著作之比例；四、對於被利用著作潛在市場或價值的影響(註10)。CAFC於本案中綜合四項判斷基準後認定：Android平台對於Java API無任何轉化即逕為商業使用，且嚴重影響Java的潛在市場及價值，難以認定Google的行為構成合理使用。以下簡要說明CAFC如何操作四項判斷基準。

1. 利用之目的及性質(The Purpose and Character of the Use)

      (1) 是否具商業目的？

        於判斷Google是否構成合理使用，CAFC首先檢視Android平台是否具商業目的或是基於非營利之教育目的。加州北區地方法院於原審認定Google將Android平台「免費」開放給公眾使用，因此不具備商業目的。

        Oracle上訴至CAFC時主張：Google因為Android平台獲取甚多利潤，並剝削許多原歸屬Java的商業利益，Android平台當然具商業上目的(overwhelmingly commercial)。Google則回應，其開發Android平台供公眾免費使用，不具商業目的，且Google並未就Android平台直接獲取利益，而是間接自廣告獲利。

        CAFC駁斥Google的上開論點，認定：是否具有商業目的與「收費」或「免費」並不相干，免費供顧客使用仍可能是基於商業目的，重點在於Google因無須對Oracle支付對價而造成對Java API著作權形成剝削的結果。再者，是否具有商業目的，亦與Google是「直接」或「間接」自Android平台獲利無關。直接獲利固可導出具有商業目的，但間接獲利並不當然可以得出不具商業目的之結論。綜上，CAFC認定Android平台具商業目的，應傾向認定Google利用他人著作之目的不易主張合理使用(weigh against a finding of fair use)。

      (2) 是否對原著為轉化性使用(transformative use)？

        若利用他人著作後，改變原著作的表達、意涵或做為另一目的之使用，則應可肯定構成轉化性使用而有利於合理使用之認定。

        加州北區地方法院於原審認定Google擷取部分的Java API後編寫自己的implementing code，並運用到智慧型手機平台，是以相同的程式碼在新的脈絡下創造出新的表達、意涵(constituted a fresh context giving new expression, meaning, or message to the duplicated code)，具有轉化性使用。

        Oracle上訴至CAFC則主張，Google承認是基於與Java平台相同之目的使用Java API，應不具任何的轉化性使用。Google則回應，雖然declaring code及SSO在Android平台及在Java平台上是基於相同的功能性需求而使用，然而Google將其運用在智慧型手機此一嶄新硬體介面上，創造出新的著作，屬於轉化性使用。

        對於Google的上開辯解，CAFC顯然也不買帳。首先，CAFC表示，Google的Android平台並非美國著作權法第107條所例示與承認具轉化性使用的評論或報導(criticism, comment, news reporting)；再者，Google承認是為了要創造與Java平台相同的工作環境吸引軟體工程師於Android平台作業才使用Java API，顯見Google使用Java API的目的並沒有不同於Oracle。雖然Google自己撰寫全部的implementing code，但無法改變其確實抄襲Java API的declaring code和SSO的事實，因為重點不在Google在Android平台上改寫了多少的程式碼(指implementing code)，重點在於Google就利用他人著作之部分(指declaring code和SSO)是否創造出新的表達或意涵(註11)，以本案而言，無法認定Google就利用declaring code/SSO創造出任何新意，Google所做的僅止於把A平台的軟體著作搬到B平台，沒有任何的轉化性使用。

        甚者，證據顯示Oracle早在Google創作Android平台前就曾授權智慧型手機製造商使用Java平台，且就算Google是第一個在智慧型手機使用Android平台的先驅，也僅是改變了呈現著作的介質(in a different medium)，至多只能認為是具有實用性的改變，而非技術上的轉化。

        綜上所述，Google逐字抄襲Java API，以相同之目的及功能進行使用，且未改變原先的表達或意涵，只是更動了呈現的介面，不足稱為轉化性使用。

      (3) 基準一的整體判斷

        CAFC認定，Google創作Android平台的強烈商業上目的及非轉化性使用的本質，以合理使用的判斷基準一「利用之目的及性質」而言，應作成不構成合理使用之認定。

2. 著作之性質(Nature of the Copyright Work)

        著作可以其創意表現之程度區分為資訊性或創作性著作(informational or creative)，倘為創作性之著作，利用人較難主張合理使用，反之則較易成立合理使用之抗辯。加州北區地方法院於原審時認定API雖是具有高度創作性的著作，然而囿於其編寫的功能性取向(functional considerations)，著作權法對其保護應該有所限縮。CAFC亦認定雖然API具有創意性，但其功能性取對於著作而言亦屬重要，兩相權衡下，維持原審之見解，於判斷基準二應承認此部分之判斷傾向成立合理使用。

3. 利用之質與量占整體著作之比例(Amount and Substantiality of the Portion Used)

        此判斷基準觀察原著作被利用之部分：(一)以數量而言，是否占原著作很高比例；(二)以質量而言，是否屬於原著作之重要部分，倘其一為肯定，利用人較難主張成立合理使用。

        加州北區地方法院於原審認定Google只取用Java平台的37個API和SSO以創造與Java平台「相容的」Android平台，未逾越必要的範圍，應認定構成合理使用。然而CAFC認定，就Google利用原著作之「數量」而言，Android平台使用之部分顯已超過必要程度，再者Google並未將系統之間的相容性納入創作Android平台的考量，其使用Java平台API及SSO之目的是為潛在使用者(過往使用Java平台的工程師)創造一熟悉的作業環境，吸引潛在使用者放棄Java平台而投入Android平台的懷抱。因此，於Android平台使用Java平台的API及SSO當然具有「質量」上之重要性。因此，CAFC認定判斷基準三不利於Google主張合理使用。

4. 對於被利用著作之潛在市場及價值之影響

        就判斷基準四而言，CAFC審查Android平台是否對Java平台的價值及市場造成影響。CAFC指出在操作判斷基準四時，除了審查被控侵權人是否對於著作權的現有市場及潛在市場造成影響，也應該將被控侵權人之行為是否對「潛在衍生使用的市場(market for potential derivative uses)」造成影響進行審查，此乃因著作權人有決定是否、於何時、以如何之方法利用其著作之掌控權。換言之，縱使著作權人現在尚未將其著作於特定潛在衍生使用市場進行利用或授權，亦不代表被控侵權人進行於該潛在衍生市場率先利用該著作部會造成對原著作價值之減損。

        加州北區地方法院在原審時雖認定因Java平台是使用在桌機和筆電平台，故Google在智慧型手機裝置上推出Android平台，不會對Java平台的潛在市場及價值造成影響，然而CAFC有不同見解。

        首先就「實際價值的影響」而言，證據指出Java平台早在Android平台推出前即曾在行動裝置上運用，如黑莓機(Blackberry)及諾基亞(Nokia)手機。此外，Oracle也曾授權Amazon於Kindle上使用Java平台，於Android平台推出後，Amazon因為多了另一個選擇，於授權金談判時即以免費的Android平台為籌碼，要求Oracle授權Java平台時應給予大幅折扣。由此可見Android平台的出現確實對Java平台產生取代效果，因此可以認定對原著作的價值有所影響。

        退步言之，雖然兩造對於Java是否曾踏入行動裝置之市場有所爭議，CAFC認定，自Oracle過往曾與Google協商授權Java平台於行動裝置上使用，即可知Oracle有意投入智慧型手機市場。Google就此表示，Oracle至今未曾製造任行行動裝置，也沒有建立行動裝置平台，因此Android平台與Java平台並非於同一市場裡具取代性的商品。CAFC不同意Google的抗辯，並表示合理使用的判斷基準四須將利用人行為對著作「潛在市場」的影響一併納入考量，因為著作權法保障著作人進入潛在市場之權利，如Oracle現時尚未投入行動裝置市場，其授權他人於同一市場使用該著作之權利應被保護。

        綜合上述，因Android平台對於Java平台之現有價值及潛在市場均造成相當大的負面影響，以合理使用的判斷基準四而言，應作成不構成合理使用之認定。

5. 綜合四項基準之判斷

    CAFC綜合上述判斷，認定Google明明可以選擇創造自己的API或向Oracle取得授權，然而卻選擇不取得授權，逕自抄襲Java平台的API及SSO，並以相同的功能進行使用，且Android平台甫推出即對於Java平台的市場價值及參與市場的機會造成直接影響，綜合判斷後，應Google構成著作權侵害，不得主張合理使用。

二、我國實務對於合理使用之判斷

        我國著作權法第44條至第65條設有著作財產權限制之規定，一般認為第44條至第63條是屬於著作權侵害之「豁免條款」，第65條才為「合理使用」之規定，二者之差別如103年之修法理由所指出：「其區別在於豁免規定對於著作類別及專屬權種類設有限制，以及豁免規定只須考量要件是否符合即可構成，法院無須再行斟酌其它合理使用之權衡要素…蓋豁免規定之設計，正是對於限定的特殊利用著作情形，明確正面的肯認其合法性，由於適用的情形已有所限定並且要件設定明確，是故無須再以合理使用中的權衡要素予以再次評價。」。

        因著作權法第65條第2項規定「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」顯係移植自美國著作權法第107條，我國實務於判斷被控侵權人是否構成合理使用時，亦時常如前揭CAFC一般，逐一操作合理使用四項判斷基準，然判斷標準略有異同，本文茲以智慧財產法院近期二則著作權侵害民事訴訟案件中操作合理使用判斷基準為例進行說明。

(一) 智慧財產法院106年度民著上更(一)字第1號民事判決

        著作權人李相台為心臟血管外科醫師，專精於治療靜脈曲張，為使一般大眾易於了解有關靜脈曲張之成因、類型、醫療檢查、治療方式、預防保健等相關醫學知識，於自行架設的「李相台診所Dr.Lee'sClinic」網站(下稱系爭診所網站)，並將其所撰寫有關靜脈曲張之相關治療、預防等系列文章，輔以圖片、照片並經編排後上傳至系爭診所網站。嗣財團法人台灣省私立台北仁濟院附設仁濟醫院(下稱仁濟醫院)網站(下稱系爭醫院網站)之健康園地刊載「靜脈曲張」一文(下稱系爭文章)，將著作權人上揭著作中關於「症狀」、「靜脈曲張自我檢查」、「預防與保健」等3篇語文著作之內容(下稱系爭著作)擅自重製、切割拼湊，並擅自改作後，上傳至系爭醫院網站，供一般大眾閱覽，案經著作權人提起著作權侵害訴訟。

        仁濟醫院於訴訟中提出合理使用之抗辯，惟智財法院逐一操作著作權法第65條第2項之判斷基準後認定：仁濟醫院基於商業目的使用著作權人之著作，且未有任何轉化性使用，且因無轉化使用直接影響著作權人日後潛在之授權利益，不得主張合理使用。以下節錄判決相關部分進行說明：

「
一、利用之目的及性質：

        按著作權法第65條第2項第1款所謂『利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的』，應以著作權法第1條所規定之立法精神解析其使用目的，而非單純二分為商業及非營利(或教育目的)，以符合著作權之立法宗旨(最高法院94年度台上字第7127號刑事判決意旨參照)。仁濟醫院等雖辯稱其利用系爭文章之目的係出於非營利之醫學教育目的云云，惟查無論仁濟醫院是否有辦理社會救濟、社會福利或公益慈善事業，且無論仁濟醫院是否有營利，仁濟醫院刊登系爭文章並非從事社會救濟、福利或公益，其刊登系爭文章之目的及性質，與系爭診所網站刊登系爭著作之目的與性質均相同，一方面為彰顯該醫院或診所對靜脈曲張醫療防治的瞭解，一方面即為告訴民眾該醫院或診所有治療靜脈曲張之專業，故其利用李相台著作後之系爭文章，其目的及性質與李相台之系爭著作完全相同，並不因仁濟醫院係社區型醫院，而李相台診所為私人診所而有所不同，其利用後之著作顯然並未轉化至另有創作之程度。

二、著作之性質：

        高度創作性之著作，應給予較大之保護，此為著作權法所保護之核心。縱使系爭著作為描述醫學專業知識之事實型著作，然其仍有創作空間，且以語文之複雜程度觀之，其創作空間仍不低，然系爭文章與系爭著作同為介紹靜脈曲張之症狀、自我檢查及預防與保健等內容，性質相同，系爭文章利用系爭著作，但並未發生轉化至另有創作之程度，其與系爭著作之性質完全相同，僅為系爭著作內容之重現。

三、利用質量所占比例：

        按單一著作之判斷，應視其共同關係之約定、著作型態之表現、著作分離後可否獨立使用、社會之通常觀念等情綜合判斷。依據卷內系爭著作最早公開之內容即96年北院公證書所列內容(見原審卷一第34頁)，李相台雖係將系爭診所網站上關於『靜脈曲張』之著作，以提供幾個段落連結之方式加以公開，然其中關於『靜脈曲張之成因等』，及『醫療檢查』、『治療』、『美容產品』，應屬一整體內容，以完整介紹關於靜脈曲張之成因、症狀、自我檢查、醫療檢查、治療及相關美容保健產品等，其整體內容之表達，方足以表現其個性及獨特性，應視為一單一著作。以此觀之，系爭文章雖引用系爭著作之文字比例不算多，然其係以逐字複製貼上之方式重製系爭著作仍具有創作空間之表達，且無自己創作之部分，故縱使系爭文章利用系爭著作之量所占比例不高，仍難認系爭文章利用系爭著作之程度，得以主張合理使用。另按關於利用質量所占比例之標準，應與著作之性質及利用之目的等一併衡量，倘轉化成另一創作之精神程度較高時，且接近著作權法所保護之高度創作時，其質量所佔比例之斟酌，亦應有所不同，併此敘明。

四、利用結果對市場之影響：

        按對無體財產權之侵害，至少均應有得權利人同意始得使用之授權金損害，故利用結果對市場之影響，主要係指對現在及將來著作權授權市場之影響，並非指靜脈曲張之醫療市場。李相台雖未提出系爭著作授權他人，或即將集結出書之資料，然系爭著作現在及將來之授權市場均屬李相台所有，則系爭文章僅使系爭著作之部分內容重現而完全無轉化性之使用，當然仍會影響李相台應有之授權利益，縱使依社會通念，因系爭文章使用之部份有限，授權金不宜過高，仍會對系爭著作現在及將來之授權市場有影響。」

        智財法院106年度民著上更(一)字第1號民事判決就合理使用判斷基準之操作與CAFC採取極為相近之標準。就「利用之目的及性質」而言，智財法院除了判斷利用目的是否具有商業性外，也同步判斷利用人是否進行轉化性使用；就「著作之性質」而言，智財法院亦進行創意性著作與否之區分(informational or creative)；就「利用結果對市場之影響」而言，智財法院也採取「著作權人有權決定是否、於何時、以如何之方法利用其著作」之論點，故縱使著作權人雖未提出已授權他人、受有授權利益實際損害之證據，因利用人之行為對於著作權人之潛在利益造成影響，利用人之行為即不當主張合理使用。

(二) 智慧財產法院104年度民著上更(一)字第2號民事判決

        著作權人賴和基金會等致力出版優秀臺灣文學圖書，已出版有賴和全集、系爭叢書、種子落地系列叢書等，其中新文學卷、漢詩卷(上)、漢詩卷(下)、筆記卷、影像集共5本書(下稱系爭叢書)，著作權人編輯系爭叢書投入長達10年時間、花費成本1,600多萬元。惟聯合百科公司等(下稱聯合百科)未經著作權人同意，擅自將系爭叢書中之新文學卷、漢詩卷(上)、漢詩卷(下)原版直接掃描重製於其「聯合百科電子資料庫」中(下稱系爭電子資料庫)，再以付費方式提供線上會員下載或直接銷售系爭電子資料庫予他人牟利，為此著作權人提起著作權侵害訴訟。

        聯合百科於訴訟中提出合理使用之抗辯，智財法院認定：著作權人賴和基金會僅將系爭叢書按客觀之時間因素進行排序編輯，為具「低度創意性」之編輯著作，聯合百科將其電子化後構成轉化性使用有助於社會公共利益與國家文化發展，且因著作權人並無電子化之計畫，聯合百科電子化之行為對於其潛在市場價值並無影響，故構成合理使用。以下節錄判決相關部分進行說明：

「
一、利用之目的與性質：

(甲) 利用之目的及性質，雖分商業目的或非營利教育目的，然依著作權法第1條所規定之立法精神解析其使用目的，並非單純採二分法。倘使用者之使用目的與性質，有助於調和社會公共利益或國家文化發展，使用目的縱使非屬於教育目的，亦應予以正面之評價。反之，使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫無助益，使用者雖未以之作為營利之手段，然使用行為未有利於其他更重要之利益，致必須犧牲著作財產權人之利益，以容許使用行為，則應給予負面之評價(參照最高法院94年度台上字第7127號民事判決)。

(乙) 系爭叢書僅有手稿影像，其檢索不易，利用者僅得每頁翻看，無法增進讀者尋找資料之功能，賴和基金會等3人目前就系爭叢書，並無出版電子書與電子資料庫之計畫。而系爭叢書電子檔增加釋文與全文檢索功能，為坊間賴和著作，唯一全文檢索資料庫，其有助於社會公共利益與國家文化發展，應與予正面評價。準此，聯合百科公司等4人將系爭叢書轉化為電子資料庫使用，並強化諸多紙本書，因受限於載體所不具備之功能，致大多數圖書館為增進讀者尋找資料之便利性，故同時購買系爭叢書與系爭電子資料庫。職是，聯合百科公司等4人係將賴和著作以系爭電子資料庫方式呈現，具轉化性利用，而林瑞明編輯之系爭叢書依照標準之學術規格編排，故系爭叢書與系爭電子資料庫間實為互補關係，並非互相排擠關係。

二、著作之性質：

所謂著作之性質，係指被利用著作之性質而言。創作性越高之著作應給予較高度之保護，他人主張對該著作之合理使用之機會越低。查系爭叢書之編輯者之編輯目的，雖有使社會大眾共同參與及享有賴和文學之文化資產，並為比對研究，無論是完整稿件或不完整之殘稿，均不藏私，對於賴和之研究有學術之意義。然系爭叢書僅是依一般學術規格與學術慣例所編纂而成，採取絕對客觀時間事實因素、佐以賴和本人之編輯所呈現，加上將以文體方式區分為漢詩、新文學兩者，此為事實、學界規範一致之標準，任何人區分均屬相同。準此，系爭叢書固對於賴和研究有一定之學術地位，然其編排時依據客觀事實與全部收錄之方式，其個人精神創作與系爭叢書之原創性，難認有高度之創作性，自應賦與他人合理使用之較高機會。

三、所利用之質量及其在整個著作所佔之比例：

認定合理使用他人著作之範圍，除考慮量之利用外，亦應審究利用之質。參照暨有頁碼、賴和自行標註之日期、前後文意、手稿篇篇相連、稿紙種類，可認系爭叢書大部分為賴和本人編輯、賴和自己封合之內容。反之，系爭電子資料庫收錄208種書籍，賴和著作僅佔其中4種，其中95.7%為賴和原序、4.3%暫時無從確定，縱該4.3%均為林瑞明所編輯，其於聯合百科公司等4人所利用之整體著作，所佔之比例低(見另案刑事卷四第203至205頁)。

四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響：

於另案刑事訴訟審理終結前及本件民事訴訟準備程序終結前，賴和基金會對於系爭叢書並無出版電子書之計畫，更遑論將系爭叢書製作成系爭電子資料庫之計畫，而於系爭電子資料庫出版後，系爭叢書可隨電子出版品之擴散效應，自得促進其銷售量。聯合百科公司等4人將賴和之文學結晶，以系爭電子資料庫之方式，開啟其被閱讀與使用之便利性，除對於學術研究單位、圖書館具有學術之貢獻外，亦促進臺灣文學、歷史之研究，有助國家文化發展，對於系爭叢書之潛在市場與現在價值，具有正面評價。」

        智財法院104年度民著上更(一)字第2號民事判決就「利用之目的與性質」部分，不拘泥於利用人是否從事商業上使用，而從更宏觀之角度觀察其利用方式是否有助於調和社會公共利益或國家文化發展，符合著作權法之立法目的，值得讚許；就「著作之性質」部分，認定著作權人僅依客觀時間順序編纂賴和之著作，應屬資訊性之著作，創作性較低，與CAFC之判準相同。然而智財法院認定著作權人並無出版電子書之計畫，故利用人將其系爭叢書電子化並未影響其潛在市場與現在價值，此等認定顯然忽視了著作權人對於如何利用其著作有絕對掌控權，蓋著作權人目前無推出電子書之計畫，不代表他人可以未經同意使用其著作，如此認定將侵害著作權人投入潛在衍生使用市場之利益。Google於前揭案件中即是提出相同之論點，主張：Oracle尚未投入智慧型手機市場，故縱使其利用Java API/SSO投入其未曾參與之市場活動，不會構成對原著作之價值造成減損，然而此等論點被CAFC否定已如前述，智財法院前揭判決是否妥適，似仍有討論空間。

三、結論

        從前揭美國及我國之判決可知，同一套合理使用的標準，有可能出現南轅北轍的結論，其操作具有高度不確定性。縱使利用人認為利用他人著作並未直接獲取商業上利益或對著作之價值造成減損，仍有可能無法主張合理使用抗辯，故在利用他人著作時還是謹慎為宜。以網路上紅極一時的「N分鐘看電影」為例，網路紅人剪輯院線電影精華部分後搭配口白將電影濃縮成五分鐘之「摘要」，上傳至網路供一般民眾觀賞，其難稱對於原著作有何轉化性使用而創作出新的意涵，縱使宣稱未因此「直接」獲取商業利益，實際上亦達到對利用人本身之宣傳效果而使其「間接」受益，而電影是劇本、表演、服裝、燈光等堆疊而成、具高度創意性之著作，利用人剪輯院線電影精華部分供一般民眾觀賞，影響民眾消費觀賞之意願，直接影響其現有價值及潛在市場，總此，利用人似難推稱其創作構成合理使用，該案目前仍在進行刑事偵查程序，未來如何發展，值得留意。

※ 註釋