楊祺雄 律師
壹、 背景
科學進步日新月異、一日千里，數位科技、奈米材料、半導體製造、生物醫學及綠色節能等新興產業推陳出新，隨著市場全球化，技術創新領導品牌產品常寡占市場絶大份額，產業競爭力復與國家競爭力形成連結。
知識經濟時代，智慧財產權等無形資產的取得、維護及管理運用，已經成為產業面對國際競爭時致勝利器，在科技產業中，專利訴訟已經普遍成為一種商業競爭手段。隨著各公司研發、生產、委製、組裝及行銷等產業鏈遍佈歐、美及亞洲，競爭對手已經由國內廠商轉為國際廠商，為禁止競爭對手產品進入市場侵蝕利益，在主要市場布設專利地雷已成必然。另有結合科學研究機構、法律專家及投資人綜合體的專利流氓（Patent Troll）或非實施實體（Non-practising Entity, NPE）行業出現，該行業到處蒐購專利，但自己不實施專利，卻以專利為工具或武器，利用侵害專利指控來遂行其商業目的。職是，專利全球化，國際間專利訴訟風起雲湧，正方興未艾中。
貳、 對專利威脅的反制措施
由於專利侵權問題對企業造成相當大的影響，為了應付專利訴訟積極尋求反制之道，在國外已經有許多公司成立防禦性專利聯盟。所謂專利聯盟，通常係由企業將其所擁有之專利轉讓或授權給專利聯盟，由聯盟成立之管理機構統一管理聯盟中的專利技術而為授權、收取、分配利益等。此專利聯盟之運作，在於提供任一會員公司面對專利訴訟時，可透過此專利聯盟來取得專利以反訴原告或取得相關的專利授權，以避開專利侵權。除了業者自行發展出來的因應模式之外，各國政府也紛紛主導成立智財基金（IP Fund）及或專利銀行（IP Bank），即由幾家利害與共的團體共同出資成立，所成立者係反制自保型智財管理公司，以購買專利，作為權利主張攻防時提供保護傘、專業技術及應對經驗為主。
一、美國的專利收購機構
最著名的為Intellectual Ventures（IV）、Acacia Research Corporation（ARC）、Rational Patent Exchange（RPX）及聯合安全信託（Allied Security Trust, AST）等，這些機構大多以私部門力量為主，純從商業角度評估，於世界各地大量收購公司、大學、研究機構或個人發明之專利或其他智慧財產權，嗣以讓與或授權他人實施方式藉以獲利(註1)。IV協助其客戶進行專利反制防禦、保障研發自由及獲取智財利益(註2)，IV初期所募得之資金至少五十億美元以上，由諸多跨國企業如微軟、Intel、Sony、Nokia、Google、ebay及Appla等企業參與投資，學者保守估計IV投資人獲利率至少有百分之二十(註3)；聯合安全信託（AST）則由HP、Cisco、Google、Verizon及其他幾家上市公司共同組成，AST本身不擁有專利，而是在向研究機構個別發明人或企業等收購具有未來潛能的專利，以拍賣的方式由會員競標，但拍得的會員必須同意將該專利以非專屬授權的方式授權給其他會員，會員可有效降低專利持有成本(註4)；RPX則吸引創投公司入股，運作模式是向加入的公司收取會費以購買專利，會員付出會費後，可以獲得RPX所有專利的授權，甚或直接購買提起專利訴訟的專利，消弭專利訴訟威脅(註5)。
二、政府主導或公私合資成立智財基金或專利銀行
前者係業者依商業需求自行發展出來的創新因應模式，各國政府則依所制定的戰略目標也紛紛主導反制措施成立智財基金或專利銀行，主要則為韓國及日本。韓國為了達成「智慧財產強國實現戰略」，由政府及民間出資合組創意資本發明基金，目的在於1.購買韓國研究機構、大學及中小企業的技術，避免智慧財產權外流，以保護韓國國內企業避免與外國公司產生爭訟；2.進一步研發、加值、改良及再發明，以提升該專利組合價值；3.將專利組合透過授權供韓國企業利用以獲取收益。並於西元（下同）二○一○年九月由政府及民間共同出資成立智財權管理公司Intelletual Discovery（ID）公司，以此為平台，目的為：1.將政府科技計劃研究成果予以商業化；2.將大企業所開發但未充分利用的專利讓與或授權給中小企業使用；3.對需資金的研究機構或企業，經ID評估價值後，能以智慧財產為擔保而取得資金(註6)；4.建立專利聯盟支援南韓企業在某產業之標準制定能力與競爭力；5.透過授權、專利組合或聯盟等方式協助企業取得智慧財產權以防禦及進行訴訟(註7)。
日本於二○○九年成立株式會社產業革新機構（The Innovation Network Corporation of Japan, INCJ），政府出資超過百分之九十。目的不在收購專利或協助日本企業進行智慧財產訴訟，而在於促成日本智慧財產權的積極運用與商品化。INCJ評估日本具有發展潛力的產業或標的，結合同業或上、下游成立聯盟，再由INCJ出資成立新公司，發揮群聚效益，推動智慧財產權的創造、保護、運用及人才充實等整體政策目標。在INCJ主導下，又成立智財戰略網路公司（Intellectual Property Strategy Network Inc., IPSN），以國家利益為目的，透過諮詢與策略協助，提升研究機構智慧財產價值，將之發展成全球性產業；INCJ將具有價值的專利加值整合後，以有償方式提供給需要的業者，或成立衍生公司，例如INCJ出資與Sony、Toshiba、Hitachi成立Japan Display公司；INCJ與IPSN共同成立生物科技基金（Life-Science Intellectual Property Platform Fund, LSIP），專注在癌症、老年疾病、胚胎幹細胞及生物標靶等技術領域(註8)。INCJ運作模式，以取得、創新、活化有潛力產業或技術之智慧財產權，進而擴展國際業務能力為主。INCJ主要資金雖來自於政府，但營運及決策全委由專業人士決定，INCJ不介入運作及投資決策(註9)。
參、 台灣現況
我國企業近來履成為國外企業行使智慧財產戰略的攻擊被告，如宏達電、友達、奇美等國內LED、資通訊業屢遭蘋果、三星、索尼等國際重要競爭對手控告專利侵權。因應專利訴訟耗時費力，若敗訴，除需負擔侵權賠償責任外，亦將失去在某地域或國家的市場佔有率，進而影響我國在該相關產業國際影響力及國家競爭力。為協助產業在國際智慧財產競爭戰場上有效防禦及積極攻略，經濟部於二○一一年八月規劃「國家智財戰略綱領」，提出三大戰略重點：
1. 以市場商機為目標，透過智財佈局協助研發聚焦，創造有效智財擴大智財運用價值。
2. 建構有效促進利益回饋至智財創造與運用者的智慧財產保護制度。
3. 建構能化解智慧財產流通與交易失靈問題的共通基礎環境(註10)。
專利銀行的具體運作是透過一個「智財管理公司」及數個「智財基金」（公司）所組成的體系，主要任務在取得優質關鍵專利，以供國內企業採取因應措施與佈局新興產業之用(註11)。在政府政策支持下，工業技術研究院（下稱工研院）所主導的專利銀行創智智權管理股份有限公司於二○一一年十二月成立，公司定位為結合工研院及國內外產學研與智財服務業，架構完整的智財服務鏈，協助產業專利佈局，以提昇國際競爭力及創造專利運用價值(註12)，換言之，即為整合台灣及國外產、學、研的專利作組合，以及籌組佈局新興產業專利組合的基金，以帶動國內外專利活化及加值應用；其後將設置的智財基金主要定位係為投資人提供共同的智慧財產保護傘，減少投資人遭受外界主張權利之風險。規劃中智財基金同樣採公司組織型態，投資人以法人為主，國發基金包括其中，其中反訴型基金乃作為因應國際專利訴訟之用；佈局型基金則是為專利佈局提前做準備，避免國外廠商把持關鍵技術；虛擬型基金則係協助學校或研發單位靈活運用專利，以創造附加價值。投資人享有智財基金所購入智慧財產之非專屬授權，若因訴訟或其他需求，得為有償讓與之要求，於不需要時又可再賣回智財基金或轉售第三人；為避免智財基金之內部衝突，投資人不得以自智財基金取得之智慧財產權對該基金之其他投資人主張權利(註13)。
肆、台灣專利銀行可能面臨之問題
我國專利銀行被賦予保障國內產業、產業整合及協助國內產業進行訴訟等使命，保護色彩濃厚，其市場運作機制、資金運用、定位及角色扮演，必須接受市場規律及競爭考驗。以下為可能面對之問題：
1. 專利銀行成員形成類似寡頭或獨占者的規模與勢力，封殺其他對手形成不公平商業競爭。
2. 專利銀行必須與全球多個NPE去競爭，要擁有優秀的跨領域智財專業人才，方能從國內外龐大專利資料庫中分析、篩選、取得與利用高品質的專利，而跨領域人才訓練配套機制不足。
3. 專利銀行成敗的關鍵，在於是否能真正擁有核心專利，並就相關技術整合形成具有實力的專利組合及佈局，購置資金恐難以與其他NPE匹敵抗衡。
4. 政府力量介入，使原本企業間的商業競爭，轉變成國與國之間市場爭奪戰，是否有違反WTO禁止的政府補貼及反壟斷等不公平競爭？
5. 當國內產業多家在國外被告，專利銀行可否區分對會員與非會員為不同對待方式運作？換言之，可否僅對會員轉讓相關專利而拒絕非會員請求？若然，差別待遇恐涉公平交易法違反；若否，加入繳交會費成為會員以防範風險的誘因降低，恐難募集足夠基金。
6. 公部門引導私部門運作，考量決定投資的技術領域或標的，係以投資報酬率為主，抑以政府欲扶植的產業為重？兩者衝突時，如何平衡？
7. 專利銀行成立目的，主要為反制外國廠商之專利侵權訴訟，並以尋求專利權買賣與進行授權為目的，雖握有專利，卻未生產製造產品，如偏重獲利收益進而開始積極行使權利，欲以侵權、威脅、訴訟等方式，藉以獲得鉅額權利金，其性質即與專利流氓或NPE等同。
專利銀行制度立意良善，運作良好，將成為國內廠商專利等智慧財產運用的最佳夥伴，結合國內其他智財服務業能量，協助台灣產業架構完整的智慧財產服務鏈，對國家競爭力之優化及強固有莫大助益。惟制度設計、定位及目標必需清楚，營運模式及資金運用應透明，既要能取信於投資人又要能承受市場機制檢驗，則創新的機制無涉法律爭議首應側重，庶免治絲益棼，徒增紛擾。個別產業是否加入專利銀行以分散風險或尋求收益，仍需多方整體評估，依自己企業發展需要建構智慧財產佈局策略，勿存搭便車心態與專利銀行互動，以免期待落空。
※ 註釋：
1.Ewing & Feldman, Stanford Technology Law Review, supra note 6, at 2.。
2.參見http://www.intellectualventures.com。
3.同前註1，supra note 6, at 9﹑11﹑12。
4.參見馮震宇（從宏達電專利訴訟看專利銀行之可行性與挑戰），全國律師雜誌，2012年8月，頁11。
5.David Hetel, Embracing the new IP reality, Intellectual Asset Management, May/June 2010, at 32-34。
6.參見http://www.i-discovery.com。
7.參見李素華（我國建立智慧財產銀行之困難與挑戰），全國律師雜誌，2012年8月，頁40。
8.同前註4，頁13。
9.同前註7，頁38。
10.參見經濟部專利戰略會報第2次會議－積極規劃「國家智財戰略綱領」，二○一一年八月二十四日召開。
11.參見行政院經濟建設委員會台灣新經濟簡訊第125期。
12.參見http://www.ipic.tw。
13.同前註7，頁37。