|
一、前言
現行專利法第96條第2項規定：「發明專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求損害賠償。」故對侵權人主張發明專利侵害時之損害賠償，必須侵權人具備故意或過失之主觀要件。現行專利法第120及142條則規定，新型及設計專利之侵害準用第96條第2項之規定，故新型及設計專利之侵權人同樣須具備故意或過失之主觀要件。對於故意侵害部分，由於專利法第97條第2項規定故意侵害之倍數懲罰性賠償，多有學者為文探討「故意」之要件(註1)，或評析法院之判決(註2)；對於過失侵害部分，過往法院判決有予人有容易成立過失要件之印象，但實務上卻還是有侵權人被認定無過失之判決，本文即是以我國智慧財產法院（下稱智財法院）相關判決為基礎，分析探討智財法院對「過失侵害」之裁判。
二、 「過失」要件的判斷
(一) 專利侵害損害賠償時之侵權人主觀要件
舊專利法第84條第1項規定：「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。」舊法當時雖未明文規定請求侵害時對侵權人之主觀要件，但通說均認為專利侵權人需具備主觀之故意或過失(註3)。最高法院93年度台上字第2292號判決：「按修正前專利法第八十八條第一項（即現行法第八十四條第一項）前段規定：『發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害』，其性質為侵權行為損害賠償，須加害人有故意或過失始能成立。原審為相反之認定，認侵害專利權之損害賠償，不以行為人有故意或過失為成立要件，就上訴人侵害被上訴人之專利權究竟有無故意或過失未予調查審認，遽為上訴人不利之判決，自有未合。」故最高法院即明確表示，專利侵權人須有故意或過失之主觀要件。前述現行法第96條第2項修正時，即已明定損害賠償之請求，應以行為人主觀上有故意或過失為必要(註4)。
是以，專利侵害亦是種侵權行為，構成侵害而負侵權責任，其要件包括客觀要件與主觀要件，其中客觀要件包含侵害行為、行為具有違法性、侵害他人權益、有損害之發生、侵害行為與損害具有因果關係及侵權人具責任能力，主觀要件則為侵權人具有故意或過失(註5)。
(二) 何謂侵害之「過失」
我國民法及專利法雖未對侵權行為之主觀故意或過失加以定義，但學說及實務一般參照刑法第13條及第14條之規定。就「故意」而言，刑法第13條規定：「（第1項）行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。（第2項）行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生並不違背其本意者，以故意論。」；就「過失」而言，刑法第14 條：「（第1項）行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。（第2項）行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。」
智財法院對於專利侵害之「故意」或「過失」的內涵亦類似刑法之規定，例如智財法院102年度民專訴字第56號判決即表示：「所謂故意者，係指行為人對於構成專利侵權之事實，明知並有意使其發生者，此為直接故意；或預見其發生而其發生並不違背其本意，此為間接故意。至於過失者，行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。至所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，通常係以善良管理人之注意程度為衡酌基準。」(註6)
(三) 「過失」侵害的歸責
就專利侵害而言，侵權人就損害賠償應負擔「過失責任」、「推定過失」或「無過失責任」之何種歸責事由。日本專利法為了減輕專利權人之負擔及強化對專利權人的保護，特別設有過失推定的規定(註7)。我國過去曾有少數判決採推定過失原則(註8)，但目前學說和實務則大多採過失責任原則。
智財法院100年度民專訴字第119號判決表示：「按發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之；專利法第84條第1 項定有明文。而上開條文雖未規定專利權受侵害時，得請求損害賠償之主觀要件，惟按侵權行為損害賠償之債，係為填補權利人因侵權行為所生財產上或非財產上之損害，旨在調和個人自由及社會安全之基本價值下，並採過失責任主義為原則，亦即以加害人有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言。故在現行專利法未明文排除過失原則之情形下，侵害專利權所生之損害賠償責任，須加害人有故意或過失始能成立。」即明確表示採過失責任原則，故侵權人對損害賠償責任之成立，須以侵權人有故意或過失不法侵害他人權利為要件。
此外，我國判決亦明確闡釋，侵權人是否構成主觀上的故意或過失侵害，必須由專利權人負舉證責任。最高法院92年度台上字第1505號判決表示：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。其因侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故意或過失，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求。」即明確闡釋專利權人須就侵權行為人的故意或過失，負舉證責任(註9)。
(四) 「過失」要件的實質判斷
依前述說明，智財法院對於「過失」的內涵採與我國刑法類似之見解，對於注意程度的標準，則採善良管理人之注意程度(註10)。此外，現行專利法對物品專利所規範的侵權行為態樣，主要係指製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的之進口物品(註11)，法院對從事製造行為之製造商，以及從事進口銷售行為之進口商、零售商、經銷商而有不同的注意義務程度之判斷。智財法院102年度民專訴字第56號判決即闡釋：「在專利侵權事件，法律雖無明文規定，惟製造商或競爭同業與單純之零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應於個案事實，視兩造個別之營業項目、營業規模，包括資本額之多寡及營收狀況、營業組織、侵害行為之實際內容等情形判斷行為人有無注意義務之違反。」即表示製造商與零售商對於侵害注意程度的判斷不同。
1. 製造商的「過失」判斷
基本上而言，智財法院對於製造商的注意義務程度要求較高，尤其是與專利權人製造相同產品的侵權同業，更是難逃被認定違反注意義務而構成過失侵害的情況。智財法院102年度民專訴字第69號判決即表示：「按專利權係採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，故該發明或創作所屬技術或技藝領域中，具有通常知識者，自不得諉稱不知專利權之存在，抗辯其無過失。目前過失概念已有客觀化之傾向，其意涵『應注意而不注意』或『怠於交易上所必要之注意』時，自應負過失責任。考量今日智慧財產侵權已成為現代企業經營所應面臨之風險，因此事業於從事生產、製造與銷售之際，較諸以往而言，應負有更高之風險意識與注意義務，避免侵害他人之智慧財產權。是事業從事生產、銷售行為之際，自應就其所實施之技術作最低限度的專利權查證，倘未查證者，即有過失。查被告與原告既均為製造、販賣線鋸機之同業，被告應熟悉相關技術與其產品特性，且專利公報為社會公眾可查閱之資訊，被告未加以查證，就其製造、銷售系爭產品，致有侵害系爭專利之情事，其屬應注意而不注意或怠於交易上所必要之注意，是被告公司自有過失責任。」該判決從專利公示的角度出發，認為現代從事生產製造的廠商應具有更高的風險意識與注意義務，而同樣製造、販賣侵權產品的同業更是熟悉相關技術與產品特性，而能避免侵害他人專利，倘未查證同業專利，即具有過失(註12)。智財法院對於加工物的承攬人、監造人亦採類似的標準(註13)。
2. 銷售業者的「過失」判斷
至於對銷售業者的注意義務及過失責任，智財法院有別於製造商的注意程度而採取不同的標準，並且以「個案事實、營業項目、營業規模、資本額、營收狀況、營業組織、侵害行為之實際內容」來做為注意義務違反與否的判斷(註14)。實務上，智財法院對於銷售業者違反注意義務的判斷，經常會以銷售產品的種類、業者是否專業銷售該產品來做綜合考量。
對於銷售或進口種類品項繁雜之銷售業者或進口商，智財法院曾有判決認為不具過失之侵害。智財法院102年度民專訴字第115號判決：「被告統一超商為通路業者，所販賣之商品品項及種類均甚繁雜，而專利技術日新月異，被告統一超商既非製造或販賣其中特定某一類商品之業者，倘未經專利權人告知，實難期待其具有解讀申請專利範圍並進而判斷分析所販賣之商品有無侵害專利權之能力，自亦無從課予其事前避免侵害專利之注意義務與責任。」、智財法院102年度民專訴字第2號判決：「被告○○○公司為一進口貿易公司，進口各種生活用品在台販售，本身並未從事生產製造行為，所進口之產品種類繁多…，難認具有足夠知識及專業能力，足以判斷其所進口之系爭產品是否侵害他人之專利權，且其於進口之初已取得賣方出示中國大陸之『磨刀器』外觀設計專利證書影本，自有相當理由信賴所進口之貨物係屬合法。…被告XX公司係從事各類產品之批發及零售，未從事生產、製造，該公司所經營之項目，內容涵蓋『食品什貨批發業』、『日常用品』、『清潔用品』、『文教樂器育樂用品』、『五金零售』、『產品設計』、『生物技術服務』及『首飾及貴金屬零售』等業務…，所銷售商品品項眾多，被告XX公司並非磨刀器相關產品領域具有通常技藝之人，對該領域相關技術及專利資訊之了解程度，皆不能與精通該領域之製造商同視，亦難期待被告XX公司有能力就所有販售品項一一詳查有無侵權之情形…被告富邦公司僅為一電視與網路購物平台業者，並未從事任何商品之研發與製造，亦不具備商品開發與製造之專業。且該公司所銷售之商品數量高達數十萬件，供應商亦高達數千家，種類包羅萬象，實難期待被告富邦公司得就所有銷售商品，逐一探究其技術內容，進而檢驗其是否侵害他人專利」。法院在該兩則判決中，認為販售眾多品項的通路業者如統一超商或富邦網路平台等(註15)，以及進口眾多品項商品的進口商，均難以期待其會一一檢視各種各項商品的相關專利、侵權與否，故在專利權人發函前，並無從課予其事前避免侵害專利之注意義務與責任。此外，智財法院101年度民專訴字第94號判決也認為另一販售生活百貨、家居用品等商品多達1744項之資本額500萬元的中小型公司，屬於產品供給鏈較末端之百貨零售商，故難以要求其就所有商品均進行專利查證。
對於一直從事相關產品販售之專業銷售業者，智財法院則會傾向認定仍具有相當之注意義務。例如，智財法院101年度民專訴字第130號判決：「被告自承其於97年及99年間均向原告進貨系爭專利之不銹鋼倒漿器產品且被告又一直從事餐飲設備之模具販售，理應知悉須使用未侵害他人專利權之物品，且該款不銹鋼倒漿器產品又一直為原告所生產販售予被告，被告對此產業應會有一定之關心與認識，且其為經銷廠商，當有預見或避免損害發生之能力及注意義務，卻仍未注意致生本件侵權行為，應認其有未盡注意義務之過失」、智財法院101年度民專訴字第17號判決：「被告○○公司為植生網專業經銷廠商，經銷各類型植生網，且公司資本額達1 千萬元，…，亦應知悉須販賣未侵害他人專利權之物品，而植生網產業係屬競爭產業，競爭同業對於同業間之專利，均會有一定之關心與認識，且以其營業之規模及組織，當有預見或避免損害發生之能力及注意義務」、智財法院103年度民專上易字第1號判決：「被上訴人係在網路上經營生活用品販售為業之專業賣家，並自行架設購物網站，更自承其經營網路商店約6 年，則相較於一般消費大眾而言，被上訴人對於所販售商品之種類、規格、知名品牌商品之外觀等資訊，應有較高程度之了解及掌握，亦有相當能力查證及辨明商品是否有侵權之疑慮，況其曾因販賣之商品侵害他人之專利權或商標權遭權利人提告，嗣後雖均已和解，惟由此可知，被上訴人既曾前已因販售之商品被訴侵權，自應更小心謹慎以避免再度侵害他人之智慧財產權，詎其竟未能記取教訓，再度貿然進口權利來源不明之系爭產品，而侵害上訴人之專利權，顯有怠於為交易上所必要之注意之過失」。
然而，智財法院在少數判決中還是有認為縱使為特定品項產品的銷售業者，但因該產品有各種不同款式，則難認有過失。例如智財法院102年度民專訴字第58號判決：「被告○○○○公司僅為銷售內衣之零售商而非製造商，且其銷售之內衣復有各種不同款式，則對於上游經銷商所供貨之內衣產品是否侵害他人之專利權，應不具有專業之辨識能力，亦難以期待其負有逐一查證之注意義務，難認其主觀上具有故意或過失」。
此外，對於販售產品種類非繁雜之業者、大型進口、銷售業者，或者從事製造及銷售相同產品之業者，智財法院則會傾向認定仍具有相當之注意義務。例如，智財法院101年度民專訴字第28號判決：「被告○○公司為資本總額25億之大型公司，又為將系爭產品進口至我國販賣之第一手上游業者，難認其於將系爭產品進口至我國販賣前，無進行專利檢索以了解有無侵害專利權可能之能力及注意義務…被告XX公司為資本總額3300萬元之中型公司，…，其代理被告○○公司之產品部分為系爭產品之中下游供應者，但亦有自行進口、販售如附表1 編號12至15之產品。又依其公司官方網站網頁所示…，被告XX公司所販售者除系爭產品外，固尚販售其他電腦週邊商品及變形金剛等玩具類商品，但種類尚非繁雜，且其於網頁廣告系爭產品時，特別標榜對流式散熱模組為『○○專利』。綜上，被告XX公司顯已得認知系爭產品之散熱模組涉有專利問題，卻未查詢或確認被告XX公司在我國是否確有該散熱模組之專利，及其自行進口販售之產品是否侵害我國專利，且其雖同時有販售其他產品，但究非販售商品種類繁雜之百貨業者，難謂無注意之義務及能力」、98年度民專訴字第189號判決：「被告○○公司自承其實際營業項目即內衣褲製造及銷售，甚為單純，復依卷附供應商合作契約書所示，自98年2 月10日開始即在被告富邦公司所經營之各該媒體及通路銷售胸罩產品，衡情其對於同業於類似交易平臺所提供之其他胸罩商品理應施以相當之注意，俾以推陳出新提供滿足消費者需求之新款商品，並進行銷售價格之調整，俾以吸引消費者之訂購，是其就上開實施系爭專利商品之銷售即應有一定之注意與認識，卻仍製造並販賣系爭侵害原告新型專利之胸罩產品，縱無侵害系爭專利之故意，亦有能避免損害發生之注意義務，而有能避免損害發生之注意義務，卻有未為注意之過失」(註16)。
三、 專利標示
關於專利標示議題，現行專利法第98條規定：「專利物上應標示專利證書號數；不能於專利物上標示者，得於標籤、包裝或以其他足以引起他人認識之顯著方式標示之；其未附加標示者，於請求損害賠償時，應舉證證明侵權人明知或可得而知為專利物。」故於專利權人未附加標示的情況，專利權人須舉證侵權人明知或可得而知為專利物。
智財法院102年度民專訴字第84號判決：「修正前專利法第79條本文雖規定發明專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，並得要求被授權人或特許實施權人為之；其未附加標示者，不得請求損害賠償，然其但書亦規定侵權人明知或有事實足證其可得而知為專利物品者，不在此限；現行專利法第98條則規定，…核其立法意旨，均在使第三人得經由專利物品或其包裝上之標示得知專利權存在，以保護因不知情而侵害專利權之人。然對於明知或可得而知他人有專利權，或有注意義務，卻仍實施侵害行為者，即無保護必要，行為人仍應對專利權人負損害賠償責任，否則專利法保護專利權之意旨將無法實現，且有違公平正義之原則。查被告XX公司、○○○公司為女用胸罩之專業販賣廠商，對於競爭同業間之專利，均會有一定之關心與認識，且當有預見或避免損害發生之能力及注意義務，卻仍未注意未為最低限度之查證或進行專利檢索致生本件侵權行為，應認其有未盡注意義務之過失」(註17)。故法院認為專利法第98條所謂「侵害人明知或可得而知為專利物」，仍是回歸「明知或可得而知他人有專利權，或有注意義務，卻仍實施侵害行為者」的判斷，其標準還是在於製造商、專業經銷廠商對於同業專利的注意義務。
四、 結論
我國智財法院對於過失侵害之裁判，主要是以侵權人能預見或可避免之注意義務程度來作判斷。法院判決常會區分製造商、經銷商或進口商等不同侵權行為態樣之侵權人而課予不同的注意義務，對於製造商（尤其是與專利權人為競爭同業之製造商）的注意義務要求較高，對於經銷商或進口商則會就個案事實、營業項目、營業規模、資本額、營收狀況、營業組織、侵害行為之實際內容來判斷，並常會考量經銷業者銷售產品的種類、是否專業銷售該產品等因素。法院實務上對於終端零售業者似乎採取較寬的注意義務認定，此亦可能是反應對專利紛爭能盡量於上游侵權端予以解決的期待。
|