一、國內代工廠製造商品外銷之模式，台灣實務常簡稱為「OEM」(即Original Equipment Manufacturing的縮寫)，此時代工廠除了製造商品，也經常受委託標示商標於商品上，在中國大陸又稱為「涉外定牌／貼牌加工」。此種國際貿易生產模式長期發展於兩岸，並衍生一系列商標侵權爭議，特別是委託代工者在製造國並未對應註冊貼牌加工的商標、而另有第三人註冊該商標之情形，在代工商品報關出口時，即經常因國內商標權人向海關備案商標致使出口商品被查扣衍生商標侵權爭議。
二、中國大陸司法對涉外貼牌加工的判斷標準
(一) 中國大陸對涉外定牌加工是否構成商標侵權，以其最高人民法院為例，曾有不同的解釋解，例如：在「PRETUL」案認定商品上貼附標誌的行為不能被認定為商標意義上的使用行為1；其後在「東風」案認定接受委託從事定牌加工業務，對於相關商標權利狀況已經履行審慎適當的注意義務、且受託製造加工行為亦未對國內商標權人造成實質損害，不構成商標侵權2。
(二) 近期的指標案例為其最高人民法院於2019年在「本田案」確立的原則3：堅守商標屬地主義的思維，認定外國企業將其在國外註冊的商標委託中國境內的企業貼牌加工出口屬於商標使用行為，而外國企業在國外註冊的商標權並不受到中國法律保護，OEM加工商標出口行為構成商標侵權。但該案之後仍有評論：以「本田案」之審查標準判斷涉外貼牌加工的合法性，對於中國境內善意的加工廠及惡意搶註外國企業商標藉以營利等案件，一體適用非無可議。
(三) 近期浙江高院導入「誠信原則」作為「涉外貼牌加工」是否構成商標侵權的判斷標準
1. 浙江高級人民法院近期以一再審判決4，對前述爭議表示：涉外定牌加工中產生的商標侵權問題，不能將之簡單地固化為侵犯商標權的除外情形，也不能認為此種貿易方式下的商標使用均構成侵權。應當充分考量國內和國際經濟發展大局，對特定時期、特定市場、特定交易形式的商標侵權糾紛進行具體分析，以妥善平衡商標權人與定牌加工方的利益。
2. 該案再審法院進一步根據「誠實信用原則」認定，涉案中國商標權人在其公司設立前曾透過關聯企業與德國stahlwerk公司有貿易代理業務合作，並受後者委託在中國進行品牌設計、加工業務，明知stahlwerk公司在德國享有「STAHLWERK」商標，而仍搶先在中國申請註冊相同商標，並據以對stahlwerk公司授權的中國境內定牌加工出口業者提起商標侵權訴訟，違反中國大陸商標法第7條第1款所規定「申請註冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則」的商標法立法意旨，其行使商標權之方式具有不正當性、有違誠實信用原則，而駁回該案商標權人之再審申請。
3. 本案明確將「誠信原則」導入作為判斷涉外貼牌加工案合法性的基礎，並經列入浙江法院2021年度十大知識產權案件，一般評論認為對上述「本田案」所樹立的OEM商標侵權審查標準具有重要的補充效用。
三、台灣的OEM商標侵權審查標準
(一) 台灣以往也有諸多類似案例，以是否構成「商標使用」作為OEM侵權審查標準
有認定：涉案被告出口之泳衣上雖有「ＶＭ」商標圖樣，然該商標係國外商標權人A早自1997 年起即在美國註冊取得之商標，被告受委託代工製造泳衣商品再出口回銷美國，並非在台灣內銷，且亦無產品流入國內市場，應認係A委託被告代工使用其自己享有專用權之商標，難認被告有侵害原告之商標權5。
(二) 或者以代工廠「是否盡相當注意義務」判斷有無刑責
認定：涉案被告接受訂單，係認知該商標屬外國原廠客戶新加坡公司及其印尼子公司所有，而受委託在台灣代工廠製造商品回銷印尼。被告對國內另有他人註冊該商標乙事，並不知悉。且因被告係「代工廠」，未於國內行銷商品，被告無任何侵害他人商標專用權，或故以低劣之假品混淆真品於國內行銷而欺騙國內消費者之犯意，不構成商標法第62條(按，即現行商標法第95條)所定「意圖欺騙他人」之要件6。
(三) 亦有上、下級審分別根據前述審查角度為兩異之判斷者
1. 智慧商業法院曾為一審中間判決7，認定：「輸出」也屬於商標法規範的一種「商標使用」形態，將相同於註冊商標的商品銷往境外仍構成商標侵權，代工業者抗辯委託代工企業在輸出國有註冊商標違反智慧財產權法律之「屬地主義原則」，並認定代工業者應負商標侵權之損害賠償責任。
2. 該案其後經同法院上訴審撤銷，認定：爭議商品均依境外白俄羅斯企業之指示輸出，並未於台灣境內銷售，無致台灣消費者混淆誤認之虞；而涉案代工業者僅係依境外業者指示製造商品、附加商標後，將商品運送至境外商標權人所在之白俄羅斯，無商標使用行為，並善意信賴委託方具有國外註冊商標之合法權利，涉案代工業者無商標侵權責任8。
四、OEM業者如何降低商標侵權風險
(一) 以往台灣實務由法院依具體個案為商標侵權審查，難免因法律構成要件之解讀不同而產生迥異的結論。兩岸過往對於類似案例既有雷同的審查軌跡，台灣司法或可考慮導入民法第148條第2項規範之「誠信原則」作為上位判斷標準。雖然亦非具體，卻不失為一種更加衡平的判斷方式。
(二) 另一方面，OEM業者亦可考慮促成國外廠商在台灣市場對於主要輸出商品註冊商標，以期更降低「商標屬地主義」的訟爭風險。
1 中國大陸最高人民法院(2014)民提字38號「PRETUL案」判決。
2 中國大陸最高人民法院(2016)最高法民再339號「東風案」判決。
3 中國大陸最高人民法院(2019)最高法民再138號「本田案」判決。
4 中國大陸浙江高級人民法院(2021)浙民申4890號民事判決。
5 台灣桃園地方法院94年度桃簡字第1891號民事判決。
6 台灣高等法院88年度上易字第919號刑事判決。
7 智慧商業法院107年度民商訴字第39號民事中間判決。
8 智慧商業法院109年度民商上字第10號民事判決。