台灣商標法第29條規定，僅由描述商標僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者，不得註冊，惟如因經長期反覆使用，使消費者對之已經產生商品或服務之聯想，而產生第二層意義具識別性者，則例外承認其具商標屬性，可得申請註冊。根據上開規定，不具先天識別性的商標固能經過長期與廣泛地使用後，使消費者辨識商品來源，而取得後天識別性(即第二層意義，以下以第二層意義稱之)，並據此獲准註冊，惟台灣最高行政法院在近期乙則裁定維持智慧財產及商業法院與智慧財產局(下稱智慧局)意見，揭示長期使用說明性商標並未當然取得第二層意義，仍需視實際使用的態樣判斷(最高行政法院111年度上字第840號裁定，裁定日期西元(下同)2022年12月22日)。
按，本件行政訴訟的上訴人即商標申請人前於2008年5月8日以「藍鑽蝦 Blue Diamond Shrimp 設計圖」申請商標註冊，指定使用在非活體水產、非活體蝦、蝦仁等第29類商品。智慧局審查後認為「藍鑽蝦」係蝦品種之一，為指定商品之說明，不具先天識別性，而申請人提出的使用資料尚不足證明已取得第二層意義，遂予以核駁。過了十年後，申請人再度於2019年5月23日提出3件含有「藍鑽蝦」文字的商標註冊申請案，指定使用在相同的非活體水產、非活體蝦、蝦仁、蝦肉等第29類商品。申請人除了爭執「藍鑽」非指定商品的說明性文字，具有先天識別性，另提出使用證據，主張因廣泛使用長達10年，消費者可以根據「藍鑽蝦」辨識商品來源，「藍鑽蝦」已取得第二層意義，應可獲准註冊。惟智慧局審理後仍予以核駁，申請人遂就其中乙件核駁處分提起行政救濟，日前上訴到最高行政法院。最高行政法院審理後同意前審法院與智慧局的意見，認為「藍鑽蝦」確實為指定商品的說明性文字，不具先天識別性。至於申請人爭執「藍鑽蝦」已取得第二層意義云云，法院表示，申請人雖提出使用資料，惟申請人大多將「藍鑽蝦」當作商品名稱或商品之說明販售、行銷，未將之作為辨識商品來源之商標使用，相關消費者係將「藍鑽蝦」視為商品成分、原料及其相關特性之說明，申請人提出的使用資料不足認定系爭「藍鑽蝦」商標已取得第二層意義。因此，最高行政法院維持前審判決，裁定駁回上訴。
正確地使用商標至關重要，商標所有人在使用時，需特別留意使用的態樣必須是商標而非商品或服務的名稱或說明，否則即使是長期廣泛使用說明性商標(文字或圖形)，仍無法呈現辨識商品或服務來源依據的功能，進而取得第二層意義而獲准註冊。