歐盟普通法院（the General Court）近日對於廣告標語是否准予註冊商標及其判斷標準，以判決表達其法律意見(Oatly AB v EUIPO; Case T‑253/20)。茲摘錄本件背景及判決要旨如後供參：
- 背景事實：
(1) 瑞典替代食品商Oatly AB公司於2019年3月間以其廣告標語「IT’S LIKE MILK BUT MADE FOR HUMANS」，向歐盟智慧局申請註冊商標，廣泛指定使用於第18、25、29、30以及32類之各種商品或服務。歐盟智慧局就本件商標「指定使用於與乳製品替代品相關食品」部分(下簡稱系爭商標)，均以欠缺顯著的識別性為由，否准其註冊申請(即指定使用於第29類燕麥奶等乳製品替代品、第30類以乳製品替代品製作的各種甜點暨32類以乳製品替代品製作的非酒精性飲料部分)，其上訴委員會也維持前述決定。Oatly隨後向歐盟普通法院提起上訴救濟。
(2) 歐盟智慧局否准系爭商標註冊申請的主要理由為：
- 歐盟普通法院撤銷原決定，判決：
(1) 歐盟2017/1001號商標規則7(1)(b)規定：欠缺識別性的標識，不得註冊商標，因為此種標識欠缺指示商品來源的基本商標功能。
(2) 判斷商標有無識別性的方式，需先考量指定使用的商品或服務，然後審酌相關公眾對該商標的看法。以往判例指出，商標只需具有最低程度的識別性即可註冊：
(3) 在本案：
- 歐盟智慧局判斷系爭商標涉及的相關公眾為在歐盟使用英語之一般消費者固然正確，但其中不僅包括以英語為官方語言的歐盟國家，也應及於丹麥、荷蘭、芬蘭和瑞典等，擅長使用英語國家的相關證據資料。
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Oatly對前述歐盟智慧局認定系爭商標不具識別性的理由提出反駁，主張：系爭商標指定使用的是日常消費品，因此「相關公眾」是由購買此類商品的「普通消費者」組成，他們對飲食並未有任何極端或少數意見，普遍認為牛奶是一種富有營養且健康的主食，歐盟智慧局僅考量公眾的一小部分因此產生錯誤的結論。對於普通消費者來說，系爭商標傳達「不是牛奶但是適合人類食用」的訊息可能會挑戰其既有印象（即牛奶是適合人類食用的食物），並與Oatly的產品聯結在一起。Otaly並援引使用系爭商標在荷蘭、瑞典及英國推出廣告活動引發的討論來支持其論點。
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歐盟普通法院大致同意Oatly前述主張，表示系爭商標的並列連接詞「But」在「它就像牛奶」和「為人類所製造」兩部分之間造成了張力，從而使普通消費者對「真實的牛奶才對人類有益」的普遍看法產生了懷疑。透過此種認知的過程，使系爭商標易於被記憶，並且至少具有能夠被識別是來自Oatly商品的最低程度識別性，而應准予註冊。
- 歐盟普通法院在本案中著墨於相關領域消費者，是否可對廣告標語(即系爭商標)產生「認知的過程」(cognitive process)，判斷該標語是否符合最低程度識別性的標準。與一般對於商標先天識別性審查，會留意該商標創意性程度有別（以本件判決中Otaly的主張來說，即「從整體上看，該商標是否具有原創、富有想像力的、自相矛盾的、令人驚訝的、發人深省的和出乎意料的」等引人注意的特徵）。同時，歐盟普通法院也在判決中援引Otaly所提出系爭商標在荷蘭、瑞典及英國推出廣告活動引發的討論，作為判斷消費者對商標「認知」的證據，似乎打破了一般先天識別性與後天識別性的審查順序，從一較為彈性的角度審查商標「識別性」，可作為思考借鏡。