歐盟法院（the Court of Justice of the European Union）於2019年12月19日裁決在虛擬線上市場轉售二手電子書並無著作「權利耗盡原則」之適用，仍應先取得著作權人同意或授權(Nederlands Uitgeversverbond & Groep Algemene Uitgevers v Tom Kabinet Internet BV, Tom Kabinet Holding BV & Tom Kabinet Uitgeverij BV, Case C-263/18, ECLI:EU:C:2019:1111)。茲摘錄本件背景及判決要旨如後供參。
1. 背景事實：
(1) Tom Kabine公司在荷蘭網站成立讀友俱樂部招攬會員，Tom Kabinet提供其自行購買或者會員捐獻的電子書給會員下載閱讀，會員需按選讀數量向Tom Kabinet支付費用，在會員捐獻電子書的情形下，可取得點數並對於其另外選購的電子書享有折扣。
(2)荷蘭著作權人及出版商授權NUV以及GAU兩團體代表向海牙地區法院起訴主張Tom Kabine未經授權即向網路俱樂部會員傳播或者重製電子書，侵害電子書著作權人之向公眾傳播權。法院認為本件是否適用第2001/29/EC號著作權指令第3(1)條之向公眾傳播權、第4(1)條散布權與權利耗盡原則、第2條重製權暨第5條暫時性重製權均有疑義，暫停訴訟程序，提交歐盟法院裁決釋疑。
2. 歐盟法院裁決，透過永久性下載之方式向公眾提供電子書之行為屬於2001/29 / EC號指令第3(1)條規範之「向公眾傳播」行為，並對相關法條之定義及適用闡釋如後：
(1) 提供電子書永久性下載之行為並非第4(1)條「散布權」所規範之情形，也無權利耗盡原則之適用
‧ 第2001/29/EC號著作權指令第3(1)條規定，著作權人專有授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品之權利(向公眾傳播權)。
‧ 第2001/29/EC號著作權指令第4(1)條規定，著作權人專有授權透過銷售或其他所有權轉讓形式向公眾提供其作品原件或重製品的權利(散布權)；第4(2)條規定，在作品的原件或其重製品經著作權人授權被第一次銷售或轉讓其所有權之後，著作權人對該原件或重製品的權利即已耗盡(權利耗盡原則)。
‧ 不能僅憑條文表面文句皆有「向公眾提供」或者「向公眾傳播」即認定本件對前述條款皆有適用，而應從立法背景及所追求的目標加以解讀。第2001/29/EC號著作權指令是為履行世界知識產權組織版權條約(WIPO Copyright Treaty；下簡稱 WCT)所制定，因此應盡可能依WCT對應的規範加以解釋。WCT對應於本件爭議條款的規範分別為第6(1)條之散布權以及第8條之向公眾傳播權。根據歐盟執委會發布的解釋性備忘錄，前述兩條款之立法目的是希望將受著作權保護的作品區分為以有形物體或者電子方式提供給公眾，以此劃分規範界線，前者屬於「散布權」所規範，後者則為「向公眾傳播權」之範圍。因此，公眾中不相關的成員可異時異地各自透過網路接觸同一公開網站內受保護的著作，此種「互動式隨選傳輸」(interactive on-demand transmission)是屬於「向公眾傳播權」規範範疇，僅規範有形物體複製品的散布權不涵蓋此種傳輸行為。前述區分追求的目標是透過通用而靈活的方式給予著作權人高度之保護，使其等作品被利用或者與他人交流時得以獲得適當的報酬。
‧ 根據第2001/29號指令前言第28條和29條，散布權包括對於「被附著在實體物品的作品加以散布」的專有權以及進而衍生的權利耗盡問題。智慧財產權利以數位化方式被附著在有形物體(商品)，例如於CD-ROM或CD-I之情形，由於在功能上以及經濟價值上等同於將文字打印在實體書籍之情形，散布此等商品也同樣屬於「散布權」規範的行為態樣。至於提供「服務」和「網路傳輸」的情況，則無散布權之適用，因為透過網路服務利用著作，並未以移轉「所有權」的方式取得，而是透過授權方式使用數位化著作。據此，第2001/29/EC號著作權指令第4(2)條規範之權利耗盡原則，也僅適用於第4(1)條所規範，被附著在實體物品的著作透過銷售等移轉所有權之方式加以散布之情形。
‧ 從經濟和功能的角度看，在書籍等有體物(有形媒介)上傳遞作品內容和以電子書的無實體化的數位形式傳遞作品內容並不相同，後者不會因使用時間而消耗或降低其品質，可以說是原件的完美替代品，且交換此類數位化重製品不需要額外的努力及費用，因此相較於有體物的二手市場，在虛擬市場進行的二手電子書交易很可能影響著作權人對其作品獲得適當報酬的利益，而有違保障著作權人取得適當報酬之基本立法目標。
(2) 關於「向公眾傳播權」之法律適用
第2001/29號指令第3(1)條「向公眾傳播權」是以向「公眾」「傳播」作品內容為前提，在本案中Tom Kabine僅在讀友俱樂部的網路平台提出電子書的轉售要約，並未實際傳輸電子書的內容給會員閱讀，而是由會員個別自行從平台選購、下載電子書，海牙區域法院對於此種讀者自行操作下載電子書之行為是否屬於架設網站者「傳播」著作物之行為，以及人數特定之俱樂部會員是否屬於「公眾」均有疑義。歐盟法院就此釋明：
‧ 向公眾「傳播」採取廣義的概念，包括以有線或無線方式將作品直接或者輾轉「使公眾可以接觸取得」之情形均屬之，只要公眾可得在其自行選擇的時間接觸作品，無論該公眾是否確實利用該機會接觸著作，均構成向公眾「提供/傳播」之行為。關鍵行為是「向公眾提供作品」，因此應包含前階段在公開的網站置放提供作品行為，以及後階段「互動式隨選傳輸」行為，此與是否有人實際檢索網站接觸到作品無關。本案之Tom Kabinet將相關作品提供給在讀友俱樂部網站註冊的任何人，使會員能夠從選擇的地點和時間到訪網站，提供此種服務之行為依前述說明應被視為是第2001/29號指令第3(1)條所規範之作品「傳播」行為，而無論是否有會員實際透過該網站取得著作物。
‧ 所謂「公眾」，依Stichting Brein案判決(C‑610/15，EU:C:2017:456），是指不特定數量的潛在收件者。「公眾」的概念採取最低限度的門檻，據此排除人數太少之特定數人，又為了確定人數數量，應考慮透過下載將作品提供給潛在收件者的累積效果。因此，應考量能夠同時接觸該作品的人數，以及可以連續接觸作品之次數。在本案，任何有興趣之人都可以成為讀友俱樂部的成員，且該俱樂部平台未採取任何技術措施來確保：(i) 會員身分有效期間內只能下載同一作品一次；且(ii) 在會員使用期限屆滿後，該會員無法使用已經下載的作品副本。據此可認定在本案得透過讀友俱樂部平台同時或連續接觸同一作品的人數很多，應將相關作品視為第2001/29號指令第3(1)條規範的向「公眾」傳播的作品。
(3) 依Stichting Brein判決，向公眾傳播的行為必須是以不同於先前使用的技術手段進行傳播，或者與著作權人授權其作品初次向公眾傳播時尚未考慮到的新公眾進行交流。本案電子書首次流通於市面時，著作權人是透過授權協議，授權使用者僅能下載電子書至個人電子設備，因此Tom Kabinet在本案所為之傳播行為是向著作權人尚未考慮到的公眾(亦即「新公眾」)所進行，符合前述判決所設置「向公眾傳播」之標準。