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一、前言

《中華人民共和國專利法》(以下簡稱專利法)第二十三條第三款規定：「授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相衝突。」這也是對外觀設計專利權請求無效宣告的理由之一。《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十二條規定：「專利法第二十三條所稱的合法權利包括：作品、商標、地理標誌、姓名、企業名稱、肖像，以及有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等享有的合法權利或者權益。」《專利審查指南》中指出，「在申請日以前已經取得」，是指在先合法權利的取得日在涉案專利申請日之前；「相衝突」，是指未經權利人許可，外觀設計專利使用了在先合法權利的客體，從而導致專利權的實施將會損害在先權利人的相關合法權利或者權益；並且《專利審查指南》指出，在無效宣告程序中請求人應就其主張進行舉證，包括證明其是在先權利的權利人或者利害關係人以及在先權利有效。此外，《專利審查指南》中就此還特別針對商標權和著作權這二者作爲先合法權利的情形做了更進一步的規定。針對商標權規定：「在先商標權是指在涉案專利申請日之前，他人在中華人民共和國法域內依法受到保護的商標權。未經商標所有人許可，在涉案專利中使用了與在先商標相同或者相似的設計，專利的實施將會誤導相關公衆或者導致相關公衆産生混淆，損害商標所有人的相關合法權利或者權益的，應當判定涉案專利權與在先商標權相衝突。在先商標與涉案專利中含有的相關設計的相同或者相似的認定，原則上適用商標相同、相似的判斷標準。對於在中國大陸境內爲相關公衆廣爲知曉的註冊商標，在判定權利衝突時可以適當放寬産品種類。」針對著作權規定：「在先著作權，是指在涉案專利申請日之前，他人通過獨立創作完成作品或者通過繼承、轉讓等方式合法享有的著作權。其中作品是指受中華人民共和國著作權法及其實施條例保護的客體。在接觸或者可能接觸他人享有著作權的作品的情況下，未經著作權人許可，在涉案專利中使用了與該作品相同或者實質性相似的設計，從而導致涉案專利的實施將會損害在先著作權人的相關合法權利或者權益的，應當判定涉案專利權與在先著作權相衝突。」

實務中，相比其他在先合法權利而言，較爲常見的情形是以在先商標權作爲在先合法權利來請求宣告外觀設計專利權無效。下文中，將介紹最高人民法院於2023年作成之(2023)最高法知行終42號判決，以期對專利法第二十三條第三款中(a)“在申請日以前已經取得的合法權利中商標權”的理解<即，比較對象>和(b)判斷是否“相衝突”的綜合考量<即，比較方式>兩個方面進行梳理。爲了突出重點內容，本文僅述及案例中的相關情節，其他情節不在本文中詳細作介紹。

二、案例介紹

涉案外觀設計專利名稱爲“啤酒罐”，專利權人爲馬姚軍，專利號爲201830256268.0，專利申請日爲2018年5月28日，授權公告日爲2018年12月18日。

涉案外觀設計專利附圖及簡要說明如下：

2020年6月16日，嘉士伯公司依據其所享有的第22475245號“V8”商標(以下簡稱“V8”商標)專用權主張涉案專利與“V8”商標專用權相衝突，不符合專利法第二十三條第三款的規定，向國家知識産權局請求宣告涉案專利權無效。

嘉士伯公司提交了證據2-4 (註1)證明嘉士伯公司享有“V8”商標的專用權並且“V8”商標在提起無效宣告請求時維持有效。所述“V8”商標的申請日期爲2016年12月30日，早於涉案專利申請日，但“V8”商標的註冊日期爲2018年10月28日，初步審定公告日期爲2018年7月27日，均晚於涉案專利申請日，“V8”商標圖樣如下：

涉案專利與V8商標的主要時間信息示出如下：

針對嘉士伯公司提起的無效宣告請求，國家知識産權局作出第46751號無效宣告請求審查決定(以下簡稱被訴決定)，結果爲維持涉案專利權有效，其中，就請求人嘉士伯公司以證據2-4 所示商標“V8”證明涉案專利與請求人在申請日前己經取得的商標合法權利或權益相衝突之主張，決定中認爲：

首先，註冊商標專用權自商標核准註冊之日取得，有效期自其核准註冊之日而非申請之日起計算，而商標“V8”的核准註冊之日在涉案專利申請日後，即請求人並未在涉案專利申請日前基於註冊商標專用權享有有效的合法權利。其次，關於就商標“V8”在涉案專利申請日前是否享有在先合法權益，例如通過廣泛地實際使用該商標等産生應享有的合法權益，請求人並未就此提供相關證據證明；同時，由於商標“V8”的初步審定公告日在涉案專利申請日後，請求人也未舉證證明該商標在涉案專利申請日前已廣爲公衆所知，從而無法證明客觀上存在例如專利權人模仿、複製該商標以致侵犯其合法權益的可能。最後，關於涉案專利是否在同一種商品或類似商品上使用了與商標“V8”相同或近似的標識，以致涉案專利的實施可能會使相關公衆誤認爲商品來自於商標權人。涉案專利雖然使用了與商標“V8”基本相同的文字標識，但按相關公衆的通常認知，容易將其作爲標識啤酒原料比例的代號或型號理解，在沒有相關證據證明該商標有諸如在商品上廣泛銷售使用、具有較高知名度等增强其顯著性情形的情況下，相關公衆通常難以單純將“V8”標識區分商品來源；進一步而言，涉案專利在産品上半部醒目位置有商標標識及標識産品品牌的文字(註2)，通常情況下相關公衆會主要以此區分商品來源，即涉案專利中使用的“V8”字樣在整體設計中並不起到主要的商標標識作用。因此在無其他證據證明情況下，尚不足以確認涉案專利使用了“V8”字樣標識會導致相關公衆對産品來源産生混淆。綜合以上考慮，請求人以證據2-4 所示商標“V8”證明涉案專利與請求人在申請日前己經取得的商標合法權利或權益相衝突不能成立。

國家知識産權局據此決定：維持本專利權有效。

解讀：對於(a)“在申請日以前已經取得的合法權利中商標權”的理解：除了商標的核准註冊日之後的權益之外，被訴決定實際上是有考慮商標在涉案專利申請日前(或者說商標核准註冊日前)是否享有在先合法權益的問題的，然而由於請求人並未就此提供相關證據予以證明，因而被訴決定無法認可請求人在涉案專利申請日前享有在先合法權益。

對於(b)判斷是否“相衝突”的綜合考量：總體而言，依據《專利審查指南》規定，即，“相衝突”，是指未經權利人許可，外觀設計專利使用了在先合法權利的客體，從而導致專利權的實施將會損害在先權利人的相關合法權利或者權益，就商標權而言，即，導致相關公衆對産品來源産生混淆；更具體而言，被訴決定中體現的考量因素例如包含：(i)外觀設計專利是否在同一種商品或類似商品上使用了與商標相同或近似的標識；(ii)相關公衆能否以與商標標識相同或相似的設計特徵來區分商品來源：(ii-1) 所述標識是否已經與商標權人建立對應關係、(ii-2) 所述相同或相似的設計特徵在外觀設計整體設計中是否起到主要的商標標識作用、(ii-3) 外觀設計産品是否標有自己的商標標識，若有，通常情況下相關公衆會是否主要以此區分此類商品來源；及(iii) 外觀設計專利權人是否有模仿、複製商標以致侵犯其合法權益的可能。

案情繼續：嘉士伯公司不服，向北京知識産權法院(以下稱一審法院)提起訴訟，一審過程中，嘉士伯公司爲了證明“V8”商標的使用情況，又提交了新證據(證據6-14(註3))，其使用證據均顯示“大理啤酒V8”“大理V8”的商標標識。而且，在起訴時，涉案外觀設計專利上標識的“雪珠啤酒XUEZHU及圖”“雪珠V8”等相關的商標已被無效掉。一審法院作出(2021)京73行初2743號行政判決，結果爲涉案專利權與嘉士伯公司申請在先但註冊在後的“V8”商標並不構成專利法第二十三條第三款所述權利衝突。嘉士伯公司若認爲他人對“V8”文字的使用侵害了其相關權利，可以通過其他訴訟途徑解決。判決：駁回嘉士伯(中國大陸)啤酒工貿有限公司的訴訟請求。一審判決中認爲：

(一)本專利是否與嘉士伯公司享有的“V8”註冊商標專用權構成權利衝突。

根據查明事實，嘉士伯公司“V8”商標的核准註冊日期爲2018年10月28日，本專利的申請日爲2018年5月28日。根據商標法第三十九條之規定，註冊商標的有效期爲十年，自核准註冊之日起計算。可見，嘉士伯公司自核准註冊之日才取得“V8”註冊商標的專用權，晚於本專利的申請日。在本專利申請之日，“V8”商標尚未獲准註冊，並非在本專利申請日之前已經取得的註冊商標專用權，亦不會構成本專利的在先權利衝突。

嘉士伯公司主張應當類推適用商標法第三十一條(註4)的規定，以商標申請日作爲判斷專利法第二十三條第三款所述在先權利衝突的時間標準。對此一審法院認爲，根據商標法第三十九條規定，註冊商標專用權自其核准註冊之日取得，因此在“V8”商標獲准註冊之前，嘉士伯公司並不享有“V8”註冊商標專用權。其次，商標法三十一條針對的是兩個或兩個以上商標註冊衝突的問題，與本案所涉及解決的專利權與商標權衝突的問題並不相同，專利法與商標法系不同法律，在保護對象、制度設計和具體規定上存在諸多不同，不存在互相類推或參照適用的基礎或聯繫。法官對於不同法律間條文的類推適用亦應當採取審慎謙抑的態度，不應超出其文義本身可以解釋的最大限度，否則，法律的適用會變相地成爲某種“立法”行爲，無論對於法律的權威性抑或可預見性均會産生不良影響。最後，雖然嘉士伯公司引用了在先裁判文書的一段話用以證明其觀點，但他案事實與本案事實並不完全相同，案例的類推適用亦須經過複雜的歸納演繹等過程，在嘉士伯公司並未提交完整判決書和其他案件事實材料且未經各方當事人充分辯論的情況下，不宜簡單將他案裁判文書中的論述觀點作爲本案當然的裁判依據。尤其需要說明的是，註冊商標專用權的保護客體與外觀設計專利權的保護客體具有較大的不同，這是在判斷專利權和商標權是否構成權利衝突時需要著重考量的因素。對於商標權來說，任何能够將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標誌，包括文字、圖形、字母、數字、三維標誌、顔色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作爲商標申請註冊。而外觀設計則是指對産品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適用工業應用的新設計。可見，註冊商標關注的是標誌的可區分性，而外觀設計則要求是“富有美感的新設計”，因此單純的文字及其含義不屬於外觀設計專利權的保護客體。而本案中嘉士伯公司的“V8”商標恰是簡單的字母數字的組合商標，並不屬於本專利權的保護客體。

(二)本專利與嘉士伯公司對“V8”標識在本專利申請日之前享有的合法權益是否構成衝突。首先，嘉士伯公司是否享有對“V8”標識的合法權益。嘉士伯公司認爲“V8”標識經過其大量使用，已與嘉士伯公司建立對應聯繫。嘉士伯公司該主張的實質是其認爲“V8”標識在本專利申請日之前是未註冊商標，其上承載了嘉士伯公司的商譽。

對此，一審法院認爲，嘉士伯公司提交的有關“V8”標識的使用證據，基本均是以“大理啤酒V8”“大理V8”標識表現，並未提交單獨使用“V8”作爲標識的證據，且“V8”標識用於啤酒包裝罐上容易讓相關公衆認爲是型號等標識，難以起到區分産品來源的作用。因此，嘉士伯公司的在案證據並不足以證明“V8”標識本身已與嘉士伯公司建立對應關係。其次，退一步說，即便認定嘉士伯公司對“V8”標識享有在先權益。外觀設計專利權保護的是産品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適用於工業應用的新設計。本案中，本專利保護的是圖案及色彩組成的富有美感的設計，對於其中沒有任何設計的文字“V8”，本專利僅保護在這個位置有如此大小、顔色的文字字樣的設計，但對於文字的具體內容並非是外觀設計的保護範圍。即本專利的權利保護範圍並不包括“V8”文字具體內容。既然本專利的專利權人對“V8”文字本身不享有權利，進而亦不會與他人對“V8”文字本身享有的合法權益産生權利衝突。最後，嘉士伯公司關於第三人“雪峰”相關商標未被核准註冊的相關事實，與本專利與嘉士伯公司所主張的在先合法權益是否構成衝突並無關聯。正如前所述，文字內容本身並非本專利的權利保護範圍。且圖案不能起到區分商品來源的作用與其本身具有設計美感而屬於本專利保護範圍並不衝突，即圖案能否被註冊成爲商標與其能否成爲外觀設計的組成部分並無關聯。除非他人對該圖案享有在先的權利或權益。而本案中，嘉士伯公司並未提交證據證明其對本專利的圖案享有在先權利或權益。因此，嘉士伯公司的相關理由不能成立，一審法院不予支持。

綜上，本專利權與嘉士伯公司申請在先但註冊在後的“V8”商標並不構成專利法第二十三條第三款所述權利衝突。嘉士伯公司若認爲他人對“V8”文字的使用侵害了其相關權利，可以通過其他訴訟途徑解決。

一審法院據此判決：駁回嘉士伯公司的訴訟請求。

解讀：對於(a)“在申請日以前已經取得的合法權利中商標權”的理解：(i)針對嘉士伯公司所主張的“應當類推適用商標法第三十一條的規定，以商標申請日作爲判斷專利法第二十三條第三款所述在先權利衝突的時間標準”之觀點，一審判決持否定態度。(ii)針對嘉士伯公司實質上主張的“V8”標識在本專利申請日之前是未註冊商標，其上承載了嘉士伯公司的商譽之觀點，一審判決認爲，嘉士伯公司提交的有關“V8”標識的使用證據，基本均是以“大理啤酒V8”“大理V8”標識表現，並未提交單獨使用“V8”作爲標識的證據，且“V8”標識用於啤酒包裝罐上容易讓相關公衆認爲是型號等標識，難以起到區分産品來源的作用。因此，嘉士伯公司的在案證據並不足以證明“V8”標識本身已與嘉士伯公司建立對應關係。

對於(b)判斷是否“相衝突”的綜合考量：一審判決從註冊商標專用權的保護客體與外觀設計專利權的保護客體角度出發，認爲爭議標識若爲沒有任何設計的單純的文字，則所述單純文字的具體內容並非是外觀設計的保護範圍(註5)，不屬於外觀設計專利權的保護客體，外觀設計專利權人對所述文字本身不享有權利，進而亦不會與他人對所述文字本身享有的合法權益産生權利衝突，除非他人對外觀設計就該文字所呈現出的圖案享有在先的權利或權益。而本案中，嘉士伯公司並未提交證據證明其對涉案外觀設計專利的圖案享有在先權利或權益。然而，如下文所述，最高人民法院對此觀點並不認同。

案情繼續：嘉士伯公司不服，向最高人民法院(以下稱二審法院)提起上訴。二審法院在審理過程中，另查明以下事實：

大理啤酒廠爲大理啤酒有限公司的前身，2016年3月23日，大理啤酒有限公司經核准更名爲“嘉士伯(中國大陸)啤酒工貿有限公司”即嘉士伯公司。嘉士伯公司一審提交的證據中：證據6系大理啤酒廠、以及後來的大理啤酒有限公司自1991年起至2016年期間所獲得榮譽，可以證明“大理啤酒”具有一定影響及享有一定市場知名度。證據7系大理啤酒廠及後來的嘉士伯公司自2007年起至2019年大理V8啤酒的銷售發票，可以證明“V8”與大理啤酒廠的緊密聯繫程度。證據8系“V8”啤酒銷售網頁截圖。證據9系大理啤酒廠舉辦的大理啤酒節以及“大理V8啤酒”的相關報道。證據10系“大理V8啤酒”在優酷等視頻網站廣告視頻及截圖。證據11系“大理啤酒DALIV8”品牌部分廣告合同及發票。證據12系“大理啤酒DALIV8”品牌部分報紙廣告、公交停站牌廣告、公交車身廣告及相關發票。證據13系大理啤酒2016年唱好雲南傳統公關傳播項目合同及發票。證據14系“大理啤酒DALIV8”啤酒陳列超市貨架等照片。證據8-14可以共同證明，“大理V8啤酒”“大理啤酒DALIV8”經過廣泛宣傳和使用，具有一定市場知名度，作爲其中的主要組成部分，已經與“大理啤酒”建立起緊密聯繫，起到了區分商品來源作用。馬姚軍系雲南省臨滄市人，生活居住於“大理啤酒”的主要銷售地區。

因此，涉案專利與V8商標的主要時間信息增補以上事實示出如下：

二審法院最終作出(2023)最高法知行終42號行政判決，結果爲支持嘉士伯公司的上訴請求，判決撤銷一審判決和被訴決定，令國家知識産權局重新作出審查決定。二審判決中認爲：

本案二審爭議焦點問題是：本專利是否與他人在申請日以前已經取得的合法權利相衝突，即本專利是否違反專利法第二十三條第三款的規定。專利法第二十三條第三款規定：“授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相衝突。”該規定的立法目的是避免外觀設計專利的實施與他人在先的合法權利相衝突。原因在於，外觀設計經形式審查並被授權後，其實施可能會與在申請日之前他人已經合法取得的權利相衝突，損害在先權利人的合法權利。基於此，凡是因該外觀設計的實施可能侵害他人在先權利的情形，均屬於該款規定的規制範疇。因此，在審理外觀設計專利權授權確權行政糾紛案件中，對於專利法第二十三條第三款規定的“合法權利”不宜作狹義解釋，一般情況下，只要依法享有的、在本專利申請日之前已經取得並在提起專利無效宣告請求時維持有效的權利或者利益，均應包括在內。《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十二條規定：“專利法第二十三條所稱的合法權利包括：作品、商標、地理標誌、姓名、企業名稱、肖像，以及有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等享有的合法權利或者權益。”根據該規定，商標權是專利法第二十三條所稱的在先取得的合法權利之一。商標可區分爲註冊商標和未註冊商標，商標權人對其註冊商標依法享有專用權，對其通過使用已與其取得對應關係，且實際上起到區分商品或服務來源的作用的未註冊商標，亦享有合法權益。原則上，如果商標權人的註冊商標的申請日在外觀設計專利申請日之前，且在提起專利無效宣告請求時商標已被核准註冊並仍然有效，或者在外觀設計專利申請日之前，實際上起到區分商品或服務來源的作用的未註冊商標已經與商標權人建立對應關係，商標權人基於其在先申請商標權或者在先已與其建立對應關係的未註冊商標的合法權益，可以用於判斷外觀設計專利權是否與之相衝突。如果在同一種商品或類似商品的外觀設計中採用了與他人在先申請的註冊商標或者在先已與其建立對應關係的未註冊商標相同或者近似的標識，外觀設計專利權的實施可能會使相關公衆誤認爲商品來源於商標權人，進而損害在先權利人的合法權利，通常可以認定爲該外觀設計與他人在申請日以前已經取得的合法權利相衝突。這種衝突的判斷標準實質上是審查外觀設計專利權的實施是否會侵害在先權利人基於其在先註冊商標或在先已與其建立對應關係的未註冊商標所享有的合法權利或利益。因此，一審判決以文字的具體內容並非是外觀設計的保護範圍爲由，徑直認定含有文字的外觀設計專利不會與他人對文字本身享有的合法權益産生權利衝突，機械理解和適用法律，偏離了權利衝突條款的立法目的，本院對此予以糾正。

本案中，嘉士伯公司所主張的在先權利實際上包括兩個部分：一是其在本專利申請日前因對“V8”商標的在先申請享有的在先商標申請權益；二是其在本專利申請日前因對“V8”標識的在先使用所享有的在先權益。

對此，分別分析如下：

第一，關於在先商標申請權。商標申請權是一項合法權益，應當受到法律的保護，但其性質上是對註冊商標專用權的一種期待權，最終期待的完整權利是註冊商標專用權。只有商標獲得註冊，商標申請的最終權益才得以實現。因此，原則上應以該商標申請是否最終獲得註冊爲條件對在先商標申請權益予以保護。如果商標申請日在專利申請日之前，且在提起專利無效宣告請求時商標已被核准註冊並仍然有效，在先申請的註冊商標就可以對抗在後申請的外觀設計專利權，用於判斷外觀設計專利權是否與之相衝突。第22475245號“V8”商標申請日在本專利申請日之前，並最終獲得註冊。由於“V8”標識具有的識別商品來源的作用，包含“V8”字樣的該外觀設計專利的實施客觀上會與在先申請的註冊商標權利相衝突，這種情況也應當屬於專利法第二十三條立法予以規制和需要防範的對象，這種衝突的解決有必要按照保護在先權利的原則進行處理。

第二，因對“V8”標識的在先使用所享有的在先權益。儘管商標關注的是標識的可區分性，外觀設計要求的是“富有美感的新設計”，文字的具體內容並非是外觀設計的保護範圍，但當外觀設計專利包含文字時，判斷該外觀設計專利與在先商標權是否衝突，關鍵在於判斷該外觀設計專利的實施是否會侵害在先商標權。如果外觀設計專利包含的文字與在先商標標識相同或近似，且兩者使用的商品相同或類似，該外觀設計專利權的實施可能會使相關公衆混淆、誤認時，外觀設計專利權的實施就可能損害商標權人的合法權利，造成外觀設計專利權與註冊商標專用權的衝突。具體到本案，嘉士伯公司的前身大理啤酒有限公司在啤酒産品上的使用和宣傳“大理啤酒V8”“大理V8”標識在本專利申請日之前已長達12年，具有較高知名度和影響力，消費者已經將“大理啤酒V8”“大理V8”理解爲大理啤酒有限公司的“V8”啤酒，進而將“V8”標識與大理啤酒有限公司逐步形成一定的特定聯繫。而且，“V8”並無通用的啤酒型號含義，即便將“V8”理解爲啤酒型號，消費者亦會識別爲大理啤酒的“V8”型啤酒，與嘉士伯公司的前身大理啤酒有限公司之間形成對應關係，實際上依然起到區分商品來源的作用。因此，一審判決以“嘉士伯公司未提交單獨使用‘V8’作爲標識的證據，且‘V8’標識用於啤酒包裝罐上容易讓相關公衆認爲是型號等標識，難以起到區分産品來源的作用”爲由，認定嘉士伯公司提交的現有證據不足以證明“V8”標識與嘉士伯公司的前身大理啤酒有限公司之間的對應關係，系事實認定錯誤，本院予以糾正。而且，馬姚軍居住生活地亦位於該啤酒的主要銷售地區，客觀上存在模仿、複製在先申請的商標標識的可能。

二審法院據此判決：支持嘉士伯公司的上訴請求。

解讀：對於(a)“在申請日以前已經取得的合法權利中商標權”的理解：

二審判決從該規定的立法目的出發，認爲設立該規定的原因在於外觀設計專利授權後的實施可能會與在申請日之前他人已經合法取得的權利相衝突，故凡是因該外觀設計的實施可能侵害他人在先權利的情形均屬於該款規定的規制範疇，進而得出“合法權利”不宜作狹義解釋，一般情況下，只要依法享有的、在本專利申請日之前已經取得並在提起專利無效宣告請求時維持有效的權利或者利益，均應包括在內之結論。其中，就商標權而言，(i)除了“註冊商標”外，“通過使用已取得對應關係且實際上起到區分商品或服務來源作用的未註冊商標”，亦享有合法權益，原則上，可以用於判斷外觀設計專利權是否與之相衝突。具體到本案中的“V8”是否滿足“通過使用已取得對應關係且實際上起到區分商品來源作用”這一判斷條件，二審認爲，“大理啤酒V8”“大理V8”標識在涉案專利申請日之前已長達12年，具有較高知名度和影響力，消費者已經將“大理啤酒V8”“大理V8”理解爲大理啤酒有限公司的“V8”啤酒，進而將“V8”標識與大理啤酒有限公司逐步形成一定的特定聯繫。而且，“V8”並無通用的啤酒型號含義，即便將“V8”理解爲啤酒型號，消費者亦會識別爲大理啤酒的“V8”型啤酒，與嘉士伯公司的前身大理啤酒有限公司之間形成對應關係，實際上依然起到區分商品來源的作用；(ii)進一步地，針對相對於外觀設計專利申請日而言申請在先的“在先商標申請權”是否屬於“在申請日以前已經取得的合法權利中商標權”的範疇，二審判決指出，原則上應以該商標申請是否最終獲得註冊爲條件對在先商標申請權益予以保護，如果商標申請日在專利申請日之前，且在提起專利無效宣告請求時商標已被核准註冊並仍然有效，在先申請的註冊商標就可以對抗在後申請的外觀設計專利權，用於判斷外觀設計專利權是否與之相衝突。

對於(b)判斷是否“相衝突”的綜合考量：二審判決給出了總體判斷標準和判斷核心問題，即，如果在同一種商品或類似商品的外觀設計中採用了與他人在先申請的註冊商標或者在先已與其建立對應關係的未註冊商標相同或者近似的標識，外觀設計專利權的實施可能會使相關公衆誤認爲商品來源於商標權人，進而損害在先權利人的合法權利，通常可以認定爲該外觀設計與他人在申請日以前已經取得的合法權利相衝突。這種衝突的判斷標準實質上是審查外觀設計專利權的實施是否會侵害在先權利人基於其在先註冊商標或在先已與其建立對應關係的未註冊商標所享有的合法權利或利益。針對一審判決“外觀設計專利權人對單純文字本身不享有權利，進而亦不會與他人對文字本身享有的合法權益産生權利衝突”之觀點，二審判決認爲，儘管商標關注的是標識的可區分性，外觀設計要求的是“富有美感的新設計”，文字的具體內容並非是外觀設計的保護範圍，但當外觀設計專利包含文字時，判斷該外觀設計專利與在先商標權是否衝突，關鍵在於判斷該外觀設計專利的實施是否會侵害在先商標權。如果外觀設計專利包含的文字與在先商標標識相同或近似，且兩者使用的商品相同或類似，該外觀設計專利權的實施可能會使相關公衆混淆、誤認時，外觀設計專利權的實施就可能損害商標權人的合法權利，造成外觀設計專利權與註冊商標專用權的衝突。

就具體考量因素而言，二審判決中體現的考量因素與被訴決定中體現的考量因素實質上基本一致，只是在無效宣告階段，嘉士伯公司尚未提供證據6-14，故其主張難以獲得支持。

三、總結

以上通過分析(2023)最高法知行終42號判決對專利法第二十三條第三款中(a)“在申請日以前已經取得的合法權利中商標權”的理解和(b)判斷是否“相衝突”的綜合考量兩個方面進行了梳理，筆者簡要總結如下。因上文中已於解讀部分通過文字描述予以說明，故在此爲了更直觀地理解，主要以示意圖的方式呈現說明。

(a)“在申請日以前已經取得的合法權利中商標權”可包含以下幾種情形，其中情形一是顯明的情形；情形二是本案情形；情形三和情形四是根據二審判決中所論述內容推論出的情形(謹供參考)。

情形一：

情形二：

情形三：

情形四：

(b)關於判斷是否“相衝突”的綜合考量，根據本參考案例簡要總結示意如下：

對於「授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相衝突」作為對外觀設計專利權無效宣告請求理由之適用，最高人民法院基於本案提供了指導性評述。由此可見，“在申請日以前已經取得的合法權利中商標權”的範疇相較於以上圖示的情形一所示範圍更為廣泛，不應狹義理解；而且與商標權“相衝突”的判斷除了相同或相似性判斷之外，另有諸多考量因素(註6)，且判斷核心在於外觀設計專利權的實施是否會使相關公衆誤認爲商品來源於商標權人，因此，作為比較對象的商標標識是否適格之判斷以及比較是否相衝突之綜合分析，並以此為出發點搜集證據以支持無效宣告攻守雙方各自的論點，對於此類外觀設計無效宣告請求尤為重要。

※ 註釋 ※