智慧財產專業團體

一、前言

全球為因應前幾年COVID-19疫情期間遠距教學的需求，透過智慧型手機、平板電腦、電子閱讀器或其他可攜式行動裝置自線上存取資訊的學習方式日益普及，而電子閱讀器的推廣，也為傳統的出版商提供一個良好契機，可透過線上平台接觸更多元的客群，以擴大利潤獲取的方式。依據臺灣文化內容策進院(Taiwan Creative Content Agency，TAICCA)就2023年臺灣文化內容消費趨勢調查結果(註1)顯示，臺灣圖書讀者以實體與數位雙形式閱讀者佔總數的四分之一，其中，三十九歲以下讀者有三成以上選擇兩者並行的閱讀方式，由此可見，數位閱讀方式已成為圖書市場不可或缺且日益值得重視的一部分。

出版商主要以兩種方式發行電子書，一方面是透過電子零售平台(如 Amazon Kindle Store)直接向消費者銷售電子書；另一方面，則是透過如OverDrive等商業經銷商，將電子書授權給圖書館，採用單一複本、單一使用者的模式，即每本電子書可由一位讀者「借出」一次，並於限期內具有閱讀權限，與傳統圖書館借出印刷書籍的方式類似。圖書館讀者因此可透過經銷商的線上平台存取電子書，而出版商則是要求圖書館只能將每本電子書借給經過驗證的圖書館會員(多半為圖書館所在地區的居民)。圖書館的電子書借閱市場近年來蓬勃發展，以美國而言，超過93%的公共圖書館參與了電子書借閱，使得圖書館電子書授權佔出版商整體電子書收入比例越來越高，由此可知，不論是對於圖書的出版商或是作者而言，電子書授權已漸漸地成為一個重要的市場。

因電子書本身容易複製、攜帶、傳遞等不受時間和空間的特性，對於著作權人或其授權之出版商而言，授權圖書館的方式近年來亦有從永久授權改為短期、定期重新授權或對借閱次數加以限制等有限之授權方式，以確保自身權益者。然而基於觸及更大範圍的閱讀群眾以傳遞文化等目的，圖書館若與非營利組織合作匯集電子圖書之藏書於線上平台，在未經著作權人或其授權之出版商同意下，提供予各圖書館或線上平台已註冊會員或讀者免費借閱圖書，是否得主張為合理使用？

近期美國第二巡迴上訴法院(US Court of Appeals for the Second Circuit，下稱上訴法院)就Hachette Book Group, Inc等眾多出版商控告Internet Archiv(下稱IA)違反著作權法的案件中，就此議題有詳細的剖析，本文希望介紹此案件，以進一步了解美國法院近期實務如何操作合理使用之判斷基準。

二、案件背景(註2)：

IA是一個以「提供所有知識的普遍存取(to provide universal access to all knowledge)」為使命的非營利機構，其運作時間最長也最廣為人知的專案是「Wayback Machine」，主要目的是用來存檔可能因時間而消失的公共網頁。IA也與圖書館、博物館、大學等機構合作，保存並於線上免費提供文字、音訊、活動影像或其他文化藝術品，讓大眾存取。在2011年，IA推出了與本件上訴案件爭議相關的「免費數位圖書館(Free Digital Library)」專案，藉由此專案，IA與其他非營利組織及二手書店合作，將自該等合作夥伴處取得之實體書籍(實體書的所有權仍屬於其合作夥伴)掃描並數位化後張貼在IA的網站上，掃描後的實體書籍則會被放置於特定保存處，禁止流通。

IA對於其會員免費的存取上述被放置於網站上電子書的全文，並未特別收取會員費或其他任何的服務費用，但有限制每次最多僅可借出十本電子書、每本最多僅可借出十四天，會員可直接在IA所提供的平台上或下載加密的PDF或EPUB格式的檔案進行閱讀。IA表示透過這樣的軟體保護方式，可做到只允許獲得授權的讀者下載和閱讀所借書籍，並防止讀者複製或進一步散布書籍，或在借閱結束後存取書籍，以保護這些可供下載的電子書。在2018年以前，IA也一直採取一種被其稱為「受控制的數位借閱(Controlled Digital Lending，CDL)」的限制借閱方式，只允許其「借出」給會員的電子書數量與其儲存實體書數量相同，IA並將此方式類比於傳統圖書館就實體書籍的借閱方式。

然而，IA在2018年推出「開放圖書館計畫(Open Libraries Project)」，讓參與計畫的圖書館可「貢獻」其非流通之實體書籍，以增加 IA 網站上的同時借閱次數。具體而言，圖書館會將其非流通書籍的目錄寄給 IA供其進行「重疊分析」。如果圖書館的目錄包括 IA 已經有數位複本的書籍，IA 就會增加一個可用的同時借閱次數。反過來，參與的圖書館也可以在自己的目錄中整合 IA 數位書籍的連結。IA 聲稱此開放圖書館計畫允許它擴大借閱能力，但同時仍維持在 CDL 的範圍內。換句話說，IA 仍維持一比一的擁有與借出比例，但「擁有」的書籍類別擴大到包括參與計畫的圖書館所擁有的書籍數量。

到了2020 年，IA為了對應COVID-19疫情，更推出了「國家緊急圖書館(National Emergency Library，NEL)」計畫，取消了原先對於一比一的擁有與借出比例的限制，讓其數位圖書同時可被多達1萬名使用者借出，而不考慮相對應的實體圖書的存量或合作圖書館的藏書量，開放期間從2020 年3月24日到2020年6月16日，直到本件訴訟提出後，IA才恢復原先的借閱控制制度。根據統計，在IA網站上有超過320萬本書籍的數位複本，有590萬名會員，每天約可借閱7萬本書，每年約2,500萬次，但此類活動都是於未取得著作權人或出版商的授權的情況下進行的，就作品的數位化與發行亦未提供作者任何補償。

是以，本案原告(四家圖書出版商)於2020年一同於美國紐約南區聯邦地區法院(下稱地方法院)對IA提起訴訟，主張IA所建立的免費數位圖書館侵害他們所有的總計127本圖書(包括麥田捕手等名著，下稱系爭著作)的著作權，並請求損害賠償及排除侵害。IA則抗辯其並未侵犯出版商的著作權，並主張依據著作權法，其行為應構成合理使用。地方法院於2023年3月24日准予出版商的簡易判決聲請，判定IA的行為構成著作權侵權，且認為IA所提出之合理使用等抗辯不成立，並於同年8月11日判決禁止IA散布或複製出版商具有版權之實體圖書作品，包括但不限於系爭著作(註3)。IA不服此判決結果，進而向上訴法院提起上訴，請求上訴法院重新審視本案是否構成合理使用。

三、上訴法院於本案對合理使用判斷因素的分析

因於本案上訴程序中，IA對於地方法院就出版商已盡對IA的行為符合著作權侵權要件之舉證責任的認定，並未再予爭執，故主要爭點應在於：「非營利組織在未取得出版商或作者授權的情況下，完整掃描受著作權保護的實體書籍，並在網路上免費、完整地散布這些數位複本，但受到在任何特定時間出借的數位複本與實體藏書二者數量相同之限制，這樣做是否屬於『合理使用』？」

上訴法院於判決中就合理使用的判斷依據及結果，有相當詳細的闡述，以下謹分就美國著作權法第107條規定需綜合判斷的四項因素(註4)，概要說明上訴法院如何審酌、分析，並判斷IA於本案利用他人著作之行為不構成合理使用。

(一) 第一因素-利用之目的及性質

對於此項判斷因素，法院實務上會再予以分作兩部分進行分析，一是該著作利用之行為是否構成對著作之轉化性使用(Transformative use)；一是該等利用行為是否具有商業性質，本案上訴法院亦然，以下詳述之：

1. IA的免費數位圖書館並非轉化性使用

轉化性使用這個概念在合理使用的第一因素的分析中，是一個核心問題，具體而言，即判斷該等利用行為是否使作品在表達、意義或訊息上有所不同，或是僅僅係作為原作的替代品，若為後者，則較難構成轉化性使用。

在本案中，IA主張其免費數位圖書館透過技術改變了借閱方式，使得借書變得更方便且有效率，並且其透過CDL的限制借閱方式，僅有將作品提供給有資格閱覽的人，並且一次僅供一人借閱該圖書。IA並表示該免費數位圖書館實現了紙本書籍和實體借閱無法達成的使用方式，例如允許「撰寫網路文章的作者直接連結到 IA 圖書館中的數位書籍」，是以，每本數位書籍提供了一種全新且不同於原作的功能，並非原作的替代品，應構成轉化性使用。相反地，出版商則主張IA的利用行為僅僅是將作品重新包裝或再出版，而無其他實質改變，若將之視為轉化性使用，將破壞著作權人就衍生作品之專有權益，包括將作品以電子書形式發行的權利等。

上訴法院審理後認定IA的利用行為並不構成轉化性使用，原因在於：其利用行為並非出於提供批評、評論或資訊，其免費數位圖書館的數位圖書與原作的目的完全相同，皆在於讓讀者可以閱讀作者的作品，相較於原作亦未增加新的內容、或具有進一步的目的或不同的特質，也未以新的表達方式、意義或訊息來改變原作。上訴法院並引用先前在Warhol II案(註5)的見解，認為改變作品的媒介僅是一種衍生性使用，並非轉化性使用，若將IA的利用行為解釋為轉化性使用，將會大幅縮小(甚至完全剝奪)著作權人就衍生作品的專有權利。

上訴法院另舉先前其於Google Books案(註6)所作出的見解為例，表示雖然在該案中，法院確認了Google以原作的「片段視圖(snippet view)」讓用戶能於線上搜尋文本並查看片段的功能符合合理使用，但亦於判決中指出，如果該案原告是基於Google將他們的書籍轉換為數位格式，讓公眾得近用該數位版本，以主張Google不成立合理使用，則其立場將會是強而有力的，而本案作為原告的出版商們正是以此為權利主張。

至於IA引用先前Sony案(註7)、TVEyes案(註8)等案件，主張其利用方式構成轉化性使用的關鍵在於「使圖書的借閱方式更為方便、有效率」且「利用技術將作品僅提供給有權查看的人-即當次借閱的會員」等部分，上訴法院亦明確表示本案案情與先前案件有所差異。具體來說，上訴法院主要是認為IA的免費數位圖書館所提升的效率，與出版商就系爭著作提供電子書的服務相比並無太大不同，卻大大侵害了著作權人就這類衍生作品的專有權利，且IA所執行之CDL亦與傳統圖書館的職能有別，因其行為本質上係將出版商所擁有之作品的衍生作品完整地提供給它的會員。

綜上，法院認定因IA的免費數位圖書館主要取代了原始作品，並未增添任何實質性新穎或不同的特徵來避免過度侵犯出版商就衍生作品的權利，其對系爭著作的利用行為並不具有轉化性。

2. IA的免費數位圖書館應不具商業性質

就IA的免費數位圖書館等利用行為是否具有商業性質，本案於地方法院審理時是採肯定的看法，理由在於，儘管地方法院承認IA為非營利組織，但認為其仍「未支付通常價格而利用了系爭著作」，具體體現在兩個方面：(1) IA於其網站上有募集捐款，以及(2)當會員透過IA網站嵌入的連結從IA的合作夥伴購買實體書時，IA可自其收益中取得分潤。

然而，上訴法院不同意地方法院的結論，認為IA對於系爭著作的利用並不具有商業性質，蓋IA為非營利組織，需要籌集資金以維持運營，故其網站上提供捐款的連結，並因此獲得資助以支持其各項活動，而其數位書籍為免費提供，IA並未直接從中獲利。上訴法院認為若將這樣的做法歸類為商業性質，將會大大限制非營利組織在合理使用著作物下進行募款的能力；關於會員可透過連結IA的合作夥伴，購買其於IA網站借閱之書籍，而IA可自與該合作夥伴之合作中獲得補償等部分，上訴法院認為二者間關聯性太弱，不足以將其歸類為商業性質。

整體來說，上訴法院認定IA就系爭著作的利用行為雖非出於商業目的，但未構成轉化性使用，就「利用之目的及性質」的第一因素來判斷，是不利於其關於合理使用之主張。

(二) 第二因素-著作之性質

關於著作之性質，依據法院實務見解，主要是就著作是否具有創作性(creative)，以及是否有公開發表，這兩個因素做為判斷之基礎。一般而言，若被利用的著作內容屬事實性、資訊性著作，而非虛構性著作，則法院於審酌第二因素時，將傾向於支持合理使用的主張。以本案而言，上訴法院認為系爭著作雖然包括小說和非小說類書籍，但即使是主要在傳達事實資訊及觀點的非小說類書籍，也可能包含了作者對這些事實和觀點的描繪，而反映了作者的個性，而可歸類為「接近著作權保護核心(close to the core of intended copyright protection)」的原創表達。是以，上訴法院認為就「著作之性質」的第二因素而言，仍是不利於IA關於合理使用之主張。

(三) 第三因素-利用質量

在審酌本件的第三因素時，法院引用Google Book案之見解，表示並非重製整件著作即當然不利於此部分合理使用的主張，假使全部重製的原因係為了達成一個合法且具轉化性的二次使用目的，就可能被允許。舉例而言，在Google Book案中，被告掃描全部書籍的目的，係在於建立可供搜尋的資料庫，允許用戶查看與其搜尋的詞語相關的文本片段，或者了解這些搜尋的關鍵字出現在書中的那些頁面以及出現的頻率，這樣的利用是出於具轉化性的搜尋功能及片段視圖的目的，且至關重要的是，雖然被告掃描了整本圖書，但並未向公眾完整地展示該複本，是以，就第三因素「利用質量」的審查上仍會有利於合理使用。

以本案而言，IA雖然同樣地完整地重製了系爭著作，並主張係出於實現其「受控制的數位借閱」所必要者，然而，上訴法院認為此論點須立基於IA的利用行為構成轉化性使用，但本案的情形並非如此，IA完整掃描系爭著作的目的是為了以其數位圖書替代出版商的紙本書及電子書。是以，就「利用質量」的第三因素而言，上訴法院認定應為對原告方(即出版商)有利之判斷。

(四) 第四因素-利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響

對於合理使用是否成立最後但也是最重要的判斷因素，即判斷利用結果對著作潛在市場與現在價值的影響，主要包括兩個部分：(1)被告的利用行為對現有市場造成的損害程度；(2)同類行為在不受限制、廣泛進行的情形下會導致的市場損害。而主張此因素作為合理使用抗辯的一方，應負擔舉證責任，在本案的情形，即應由IA負擔。

上訴法院對其如何認定本案中「市場」的範圍，首先陳明著作權法係保護作品的所有形式，即使將紙本視為本案中系爭著作的原始形式，但在數位時代可能難以界定單一的原始形式的概念，是以，以不同媒介呈現相同之作品內容時應構成該作品的衍生作品，而享有與原始作品相同的法律保護。因此，在本案中，上訴法院認為所稱對市場之相關損害，應係指對出版商在任何格式下之作品市場的損害，並以此為基礎為第四因素之判斷，詳述如下：

1. IA並未證明其利用行為未造成市場之損害

IA主張其未對出版商的圖書市場造成損害的首要立論在於其利用行為是轉化性使用，而非作為出版商系爭著作的替代品，然如前所述，此部分上訴法院表示實務操作上，第四因素的判斷通常會與第一因素連動或有關聯，而本案法院已於審酌第一因素時為與IA之主張相反之認定。

上訴法院更進一步說明，由於IA自己也(在推廣時)宣稱所提供之數位圖書是出版商的紙本書以及其對應電子書的免費替代品，而在此情形下，對於出版商而言，是很難與免費產品競爭。IA雖然提出相關專家意見指出，在疫情平息而IA停止其國家緊急圖書館計畫後，不論是在OverDrive平台、原告出版商的書籍或者是亞馬遜的電子書銷售情形，系爭著作的借閱率、銷量等數據皆未上升，反而有下降的趨勢，希冀以此證明其利用行為並未造成出版商就系爭著作相關市場的損害。具體來說，IA的主要理由是：若其利用行為有害於相關市場，則當停止相關行為時，系爭著作的借閱率、銷量的數據應隨之上揚，但事實並非如此。IA並主張出版商未提供實證數據來支持他們的市場受到損害之論點，法院不應逕以邏輯推論進行第四因素的判斷。

上訴法院並未採納IA的主張，認為就IA之利用行為是否對相關市場造成影響之間，相關專家意見並未呈現其關聯性。蓋該等意見並未考量在疫情平息後的2020年間，可能影響系爭著作借閱率、銷量的其他廣泛的因素，包括公共空間因此開始開放等。

反之，上訴法院認同了出版商對於市場損害之評估，理由在於，一般而言，著作權人本就有權要求他人支付使用該等著作的授權費用，而在本案中，IA顯然未支付於慣常情形下應支付的授權費用，就擅自地使用了系爭著作，篡奪了著作權人本應擁有的市場。又若讓IA此類的利用行為不受限制且廣泛地流行，將對系爭著作的潛在市場造成嚴重的不利影響。詳言之，IA的免費數位圖書館是可作為原作品的替代品，消費者或圖書館將再無理由向出版商支付費用以獲取他們可以在 IA 網站上免費獲取的內容。雖然出版商未提供實證資料以佐證其論點，上訴法院表示依先前多個案例，其本來即可在評估第四因素時，以通常情形下的邏輯推論為基礎，況且，舉證責任原就在於IA，出版商亦已提出相關市場損害的表面證據，故總的來說，上訴法院認為IA並未盡相關市場未受損害的舉證。

2. IA的「免費數位圖書館」所帶來的任何公共利益，無法抵銷對出版商市場造成的損害。

在IA無法舉證證明其行為未造成市場損害的情況下，上訴法院緊接著衡量「若允許其利用行為所帶來的公眾利益」與「否定其利用行為為著作權人帶來的個人收益」二者的高低。

IA於此議題，主張其免費數位圖書館提供了「顯著的公共利益」，包括擴大了對免費文學資料的獲取途徑。對此，上訴法院表示一般來講，擴大知識的獲取方式將使公眾受益，但這不會使得侵權行為合法化，因為任何侵害著作權的人，都可能希望透過其行為增加了公眾接觸受權利保護的作品的機會，來主張有利於公眾而應免責。

在本案中，上訴法院認定IA關於公共利益的論點是短視的，因圖書館和消費者固然可從免費數位書籍的借閱中得到一些短期利益，但長期來看，如果創作者們知道其原創作品可能被免費複製和傳播，將缺乏創作新作品的動力，而創作活動的缺乏無疑會對公眾產生負面影響，而IA 發佈的每一本數位書籍都剝奪了出版商和作者對其獨特創作所應得的補償，其所帶來之公共利益無法抵銷為出版商的相關市場所造成的損害。

綜上，上訴法院認為IA未滿足其應負之舉證責任，且其免費數位圖書館等利用行為的短期公益無法抵銷對出版商市場的損害，又若其利用行為被允許繼續下去，社會將可能面臨長期的負面影響，因此判斷第四因素亦不利於IA之合理使用主張。

四、法院結論

在評估並分析了合理使用的四項因素後，上訴法院認定每一項因素皆有利於出版商方，由於IA是透過完整地重製，並公開散布受著作權保護的系爭產品，來提供相較於原作容易獲取等益處，但該等益處並無法抵銷其他不利於合理利用考量之因素，故IA所提出合理使用的抗辯，在法律上是站不住腳的。況且，上訴法院亦認為，若允許IA所請求法院認可的大範圍的複製行為，則除將剝奪作者應得的報酬外，亦將削弱其創新新作品的動力，並無法達到公、私益間之平衡，不符合著作權法的立法意旨。準此，上訴法院維持地方法院不利於IA的判決。

五、結論

由本文所介紹的Hachette Book Group, Inc, et al. v. Internet Archive案來看，本案上訴法院在先前Google Book案後，對於基於公益目的，以不同格式呈現他人著作的利用行為，是否構成合理使用，闡述了其於各項因素的審酌重點及操作方式，並做出了不利於被告IA的判斷。其中，更具體表明若僅係將著作由實體形式轉換為數位形式，將不構成轉化性使用，而不得據此主張合理使用，即使是非營利機構，主要出於公共利益之目的而免費提供服務者，亦然。此判斷結果，對於在數位時代下的人們，若有因應資訊科技的變革及閱聽群眾的需求，而進行格式轉換的情形時，須更為注意應符合著作權法之規定，包括考慮是否事先取得著作權人之授權等，而不建議僅立基於合理使用抗辯，特別是考量實務上對於合理使用的判斷的操作上仍有相當之不確定性。因本案被告IA已於12月4日發表聲明儘管對上訴法院的判決結果深感失望，但已決定不再尋求最高法院的審查，並將遵守相關協議依出版商的要求，將相關書籍自清單中移除，故本案於歷經四年多的纏訟後，迎來終局(註9)。

※ 註釋 ※

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