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一、前言

「發明構思是指在發明創造的完成過程中，發明人為了解決所面臨的技術問題在謀求解決方案的過程中所提出的技術改進思路，決定了發明進行技術改進的途徑和最終形成的技術方案的構成」，(2022)中國大陸(以下略)最高法知行終316號判決中如上闡釋「發明構思」的定義和其在發明形成中的作用，並接著如下論到了其在「三步法」創造性判斷之第三步「是否存在技術啟示」中的重要意義，「採用“三步法”判斷發明是否具有創造性過程中，在判斷本領域技術人員是否會對最接近的現有技術產生改進動機以及是否有將作為現有技術的對比文件進行結合的技術啟示時，如果發明與最接近的現有技術之間在發明構思上存在較大差異，則本領域技術人員通常不會有改進最接近的現有技術以得到本發明的動機；如果作為現有技術的對比文件之間在發明構思上存在較大差異，則本領域技術人員通常也難以產生將兩個發明構思不同的對比文件進行結合以得到本發明的技術啟示。」

本文將以(2022)最高法知行終316號判決為主，析述從「發明構思差異」角度判斷創造性之實務。

二、案情介紹

申請人鄭州澤正技術服務有限公司於2015年5月16日提出名稱為「一種克氏針折彎裝置」的發明專利申請(以下簡稱本申請)，申請號為201510248436.7，本申請未經修改，一路經過駁回、複審、北京知識產權法院一審，皆被認為不具創造性，直至最高人民法院二審階段，最終被認為具備創造性，而二審之所以認可其創造性之關鍵即在於本申請與最接近現有技術之間存在「發明構思差異」。

本申請說明書背景技術記載：

「在骨科手術中常用克氏針作為斷骨對接固定的克氏針，一般克氏針在二十公分左右，直徑在0.5〜4毫米之間有不同的幾種規格。用於固定短小骨折或撕脫骨折等應力不大的骨折固定，也常被用在骨科手術中臨時骨折塊的固定中。在手術中可根據對接骨骼的大小，對克氏針進行剪裁，而後將克氏針插入鑽空的骨骼中進行固定，並將折彎克氏針露出骨骼外，以防止留在骨表面的針尾刺出皮膚或沒入骨面而無法在日後取出。

目前常應用持針器或鉗頭來完成折彎工作，往往比較費時費力，公開號為CN87212315U專利中的手柄必須旋轉180度才能夠將克氏針折彎，在折彎過程中，壓針塊的側平面始終與克氏針接觸，使得整個折彎器長度太長，使用起來非常不方便，所以，目前沒有能夠將克氏針一次折為所需角度的折彎器，更不敢想使用折彎器繼續進行對克氏針截斷。」

本申請說明書發明內容記載：

「解決克氏針折彎和刮斷過程中，對克氏針持續施加夾持力的技術問題。」

本申請技術方案主要內容介紹如下：

一種克氏針折彎刮斷裝置，包括夾持克氏針80的夾持件1，夾持件1是尖嘴鉗，包括兩個夾持片，用於夾持克氏針80，其中一個夾持片上設限位槽5，另一個夾持片上設有成形芯塊6，限位槽5與成形芯塊6配合夾持克氏針80，尖嘴鉗的頭部作為旋轉軸，外套向克氏針80施加折彎力的觸頭3圍繞旋轉軸轉動，觸頭3向成形芯塊6方向旋轉，將兩個夾持片夾持的克氏針80繞成形芯塊6折彎，限位槽5與成形芯塊6配合夾持克氏針80時防止刮切過程中克氏針80脫出。所述觸頭3上具有用於刮切克氏針80的刮切刃4，與成形芯塊6形成刮切口。觸頭3將克氏針80折彎後，如果長度合適，則可取下折彎裝置，如果折彎之後長度過長，刮切刃4可沿刮切口繼續旋轉將夾持的克氏針80刮切斷。尖嘴鉗的頭部即旋轉軸被製成錐形輪廓回轉面，回轉面外套設套管302，使得尖嘴鉗的頭部的鉗口能夠張開容納克氏針80，套管302固定觸頭3。套管302設置扳動手柄3022，扳動手柄3022為觸頭3及其刮切刃4提供折彎力和刮斷力，尖嘴鉗的側方61設置與扳動手柄3022配合的固定手柄3023，扳動手柄3022與固定手柄3023配合為一對手握的手柄。

本申請權利要求1：

1.一種克氏針折彎裝置，包括尖嘴鉗，其特徵在於：所述尖嘴鉗頭部的鉗口兩個夾持片夾持克氏針，鉗口兩個夾持片之一為成形芯塊(6)，尖嘴鉗的頭部作為旋轉軸，外套向克氏針施加折彎力的觸頭(3)圍繞旋轉軸轉動，觸頭(3)向成形芯塊(6)方向旋轉將兩個夾持片夾持的克氏針繞成形芯塊(6)折彎。

對比文件1 (註1)：WO2014190945A1，公開日2014年12月4日。

對比文件1說明書背景技術記載：

「目前常應用持針器或鉗頭來完成折彎工作，往往比較費時費力，公開號為CN87212315U (註2)專利中的手柄必須旋轉90度才能夠將克氏針折彎，在折彎過程中，壓針塊的側平面始終與克氏針接觸。」

對比文件1說明書發明內容記載：

「解決現有技術中採用持針器或鉗頭完成折彎工作存在的費時費力的問題。」

對比文件1中所公開被用以與本申請權利要求1技術方案進行對比的技術方案主要內容介紹如下：

一種克氏針折彎器，成型芯塊1固定在底座5上，底座5設限位柱4，限位柱4與成型芯塊1共同對克氏針定位，撥塊6通過連接件31轉動連接在底座5上。撥塊6向成型芯塊1方向旋轉將由限位柱4和成型芯塊1定位的克氏針繞成型芯塊1折彎(參圖10及11)。在一些實施例中(參圖59-61)，撥塊6通過連接件31以固定軸與軸套方式轉動連接在底座5上，其中，連接件31轉動連接在底座5的固定軸35上，連接件31為軸套，軸套端部固定撥塊6，底座5為固定軸35的一端。撥塊6撥動克氏針時與克氏針接觸的凸角69將克氏針折彎，所述與克氏針接觸的凸角69與芯塊1形成截斷口，與克氏針接觸的凸角69撥動克氏針彎曲一定角度之後，將克氏針截斷。

本案有兩個爭議焦點，其一為對比文件1是否公開了本申請「外套向克氏針施加折彎力的觸頭(3)圍繞旋轉軸轉動，觸頭(3)向成形芯塊(6)方向旋轉將兩個夾持片夾持的克氏針繞成形芯塊(6)折彎」之技術特徵；其二為是否存在技術啟示。

關於爭議焦點一，駁回決定、複審決定及一審法院皆認為，對比文件1已公開本申請「外套向克氏針施加折彎力的觸頭(3)圍繞旋轉軸轉動，觸頭(3)向成形芯塊(6)方向旋轉將兩個夾持片夾持的克氏針繞成形芯塊(6)折彎」之技術特徵。本申請權利要求1實際解決的技術問題為：如何對克氏針進行固定和夾持。

對此，最高院認為，「準確確定區別技術特徵，首先要合理劃分權利要求的技術特徵，將權利要求中記載的各部分內容與其在技術方案中所起的作用、解決的技術問題、產生的技術效果等內容結合起來綜合考慮，而非簡單地依據權利要求的文字表述以及標點、段落等對權利要求進行機械分割。如果技術方案中的多處內容之間相互依存、緊密聯繫，通過協同作用共同解決同一技術問題、產生關聯技術效果，則原則上應作為一個技術特徵整體考慮。本案中，權利要求1請求保護的技術方案中的技術特徵“外套向克氏針施加折彎力的觸頭(3)圍繞旋轉軸轉動”中的“旋轉軸”，受到權利要求1中的技術特徵“尖嘴鉗的頭部作為旋轉軸”的限定，故“外套向克氏針施加折彎力的觸頭(3)圍繞旋轉軸轉動”中的“旋轉軸”就是“尖嘴鉗的頭部作為旋轉軸”。因此，“外套向克氏針施加折彎力的觸頭(3)圍繞旋轉軸轉動”實際上是“外套向克氏針施加折彎力的觸頭(3)圍繞尖嘴鉗的頭部作為旋轉軸轉動”。由此可見，權利要求1中的技術特徵“外套向克氏針施加折彎力的觸頭(3)圍繞旋轉軸轉動”中，“外套向克氏針施加折彎力的觸頭(3)”與“尖嘴鉗的頭部作為旋轉軸”的結構和連接關係與對比文件1的固定軸與軸套的結構和連接關係明顯不同。故此，應當將“外套向克氏針施加折彎力的觸頭(3)圍繞旋轉軸轉動”與“尖嘴鉗的頭部作為旋轉軸”作為一個整體考慮，一并作為區別技術特徵。

因此，複審決定及一審判決忽略了前述技術特徵之間的關聯性及所產生的協同作用，由此導致對權利要求1與對比文件1相比存在的區別技術特徵以及實際要解決的技術問題之認定錯誤。

由此可見，權利要求1與對比文件1相比存在的區別技術特徵為：包括尖嘴鉗；尖嘴鉗頭部鉗口兩個夾持片夾持克氏針；鉗口兩個夾持片之一為成形芯塊，尖嘴鉗的頭部作為旋轉軸。外套向克氏針施加折彎力的觸頭圍繞旋轉軸轉動，觸頭向成形芯塊方向旋轉將兩個夾持片夾持的克氏針繞成形芯塊折彎。

基於以上區別技術特徵，本專利權利要求1實際解決的技術問題為：如何持續、穩定且省力地固定和夾持克氏針並對其進行折彎和刮斷。」

對比文件2 ：CN2223080Y，公告日1996年3月27日。

對比文件2公開了一種骨科內固定術用鋼針尾折彎鉗，該折彎鉗通過左鉗體3和右鉗體4對鋼針7進行夾緊固定，收攏上鉗體5，鋼針將圍繞夾持鉗頭中的一個彎折。

關於爭議焦點二，駁回決定、複審決定及一審法院皆認為，「對比文件2給出了利用鉗頭對克氏針進行固定和夾持，並將其中一鉗頭設置為成形芯塊的技術啟示。且尖嘴鉗亦是本領域的常用固定鉗型，本領域技術人員基於對比文件1公開的折彎器結構及對比文件2的技術啟示，將對比文件1中折彎底座5替換成尖嘴鉗，利用尖嘴鉗進行克氏針夾持，從而尖嘴鉗的頭部作為旋轉軸是本領域技術人員容易想到的技術方案。」

對此，最高院二審判決中指出，「發明構思是指在發明創造的完成過程中，發明人為了解決所面臨的技術問題在謀求解決方案的過程中所提出的技術改進思路，決定了發明進行技術改進的途徑和最終形成的技術方案的構成。採用“三步法”判斷發明是否具有創造性過程中，在判斷本領域技術人員是否會對最接近的現有技術產生改進動機以及是否有將作為現有技術的對比文件進行結合的技術啟示時，如果發明與最接近的現有技術之間在發明構思上存在較大差異，則本領域技術人員通常不會有改進最接近的現有技術以得到本發明的動機；如果作為現有技術的對比文件之間在發明構思上存在較大差異，則本領域技術人員通常也難以產生將兩個發明構思不同的對比文件進行結合以得到本發明的技術啟示。」

接著，二審判決根據本申請和對比文件1的背景技術和所要解決技術問題，以及二者均是以CN87212315U為基礎說明現有技術中存在的問題，得出二者面對需要解決的技術問題相同之結論，然而，雖然技術問題相同，但根據所揭露的技術方案，二者技術構思不同。

具體而言，二審判決指出，「本申請的技術構思為：一種克氏針折彎裝置，包括尖嘴鉗，所述尖嘴鉗頭部的鉗口兩個夾持片夾持克氏針，鉗口兩個夾持片之一為成形芯塊，尖嘴鉗的頭部作為旋轉軸，外套向克氏針施加折彎力的觸頭圍繞旋轉軸轉動，觸頭向成形芯塊方向旋轉將兩個夾持片夾持的克氏針繞成形芯塊折彎。本發明首先採用鉗頭將克氏針夾緊，然後採用折彎刮切機構由繞轉軸轉動的撥塊撥動克氏針繞成型芯塊彎曲形成所需的鈎狀彎頭；如果克氏針折彎之後長度合適，那麽就取下折彎裝置，如果克氏針折彎之後長度長，繼續旋轉將克氏針刮斷，刮切過程中，始終將克氏針夾緊；夾持件單側設置限位槽，方便折彎刮斷後脫出；設置棘輪扳手，折彎刮斷過程省力。可見，本申請的具體結構組成，觸頭的旋轉平面【Y-Z平面】(註3)垂直於尖嘴鉗的頭部【X軸】，但平行於鉗子轉軸軸線方向【Z軸】。由此，觸頭能夠圍繞尖嘴鉗的頭部【X軸】旋四周旋轉。

而對比文件1的技術構思為：一種骨科克氏針折彎器，其特徵在於：成型芯塊固定在底座上，底座設限位柱，限位柱與成型芯塊共同對克氏針定位，撥塊通過連接件轉動連接在底座上。繞轉軸轉動的撥塊撥動克氏針繞成型芯塊彎曲形成標準的鈎狀彎頭，由此避免了採用鉗頭折彎時，先鉗住克氏針，然後在鉗住狀態下再用力將其折彎，費時費力的缺點。但由於是固定槽對克氏針進行限位，在折彎刮斷過程中，克氏針容易脫出；當固定槽作為旋轉軸時，固定槽兩側體積很小，很難繼續在固定槽上設置附加夾持件，不敢想使用折彎器繼續進行對克氏針截斷。可見，對比文件1的具體結構組成，撥塊的旋轉平面【X-Y平面】平行於固定軸的軸線方向(註4)，但垂直於鉗子轉軸軸線方向【Z軸】。撥塊只能在固定軸的一面旋轉。」

接著，二審判決中對本發明與最接近的現有技術(對比文件1)之間在發明構思上存在差異進行論述，得到不會有改進最接近的現有技術(對比文件1)以得到本發明的動機之結論：

「本申請與對比文件1二者使克氏針彎曲的部件，在具體結構組成、相互位置關係設置、技術效果方面存在明顯差異。基於對比文件1給出的技術教導，本領域技術人員不會想到將固定軸(底座5)替換成尖嘴鉗，進而也不會想到將“對比文件1中折彎底座5替換成尖嘴鉗，利用尖嘴鉗進行克氏針夾持”，也即本領域技術人員不會將對比文件1產生改進為本申請的動機。」

接著，二審判決中對作為現有技術的對比文件(對比文件1、2)之間在發明構思上存在差異進行論述，得到難以產生將兩個發明構思不同的對比文件(對比文件1、2)進行結合以得到本發明的技術啟示之結論：

「對比文件2中的尖嘴鉗的頭部作為旋轉軸就是尖嘴鉗長度方向的中心軸【X軸】，尖嘴鉗長度方向的中心軸【X軸】垂直於鉗子轉軸【Z軸】，而觸頭繞鉗子轉軸【Z軸】轉動，觸頭的旋轉平面也軸垂直於鉗子轉軸【Z軸】，尖嘴鉗長度方向的中心軸【X軸】和觸頭的旋轉平面【X-Y平面】平行，所以觸頭不可能繞尖嘴鉗長度方向的中心軸【X軸】旋轉。所以，對比文件2的觸頭沒有繞尖嘴鉗長度方向的中心軸【X軸】旋轉的可能，所以對比文件2沒有給出將“對比文件1中折彎底座5替換成尖嘴鉗，利用尖嘴鉗進行克氏針夾持”的技術啟示。」

最終，最高人民法院判決：澤正公司的上訴請求成立，應予支持。一審判決認定事實和適用法律錯誤，應予糾正。

三、 總結

1、在判斷本領域技術人員是否會對最接近的現有技術產生改進動機以及是否有將作為現有技術的對比文件進行結合的技術啟示時，可依據本案習得之方向思考及論述：(a)如果發明(本發明)與最接近的現有技術之(對比文件1)間在發明構思上存在較大差異，則本領域技術人員通常不會有改進最接近的現有技術以得到本發明的動機；(b)如果作為現有技術的對比文件(各對比文件)之間在發明構思上存在較大差異，則本領域技術人員通常也難以產生將兩個發明構思不同的對比文件進行結合以得到本發明的技術啟示。因此，儘管如本案般，本發明與對比文件1所要解決的技術問題相同，但為了解決所面臨的技術問題在謀求解決方案的過程中所提出的技術改進思路不同，則可從發明構思差異角度爭取不具結合啟示，進而爭取創造性。

2、在判斷是否具有結合啟示時，若其他現有技術對比文件公開了本申請與最接近現有技術之區別特徵，則通常會著重考量區別特徵在所述其他現有技術對比文件中的作用是否與其在本申請中的作用相同，因為若作用不同，則可得出不具結合啟示之結論。然而，在比對最接近現有技術是否公開了本申請之技術特徵時，通常多著重考量存在與不存在，而常忽略最接近現有技術中技術特徵在整體技術方案中的作用是否與本申請相同，實際上縱算發現作用不同，但有時因技術特徵被過度拆分而字面上又似乎可以讀到，也難以僅借作用不同之理由而被認可未被公開之結論。此時，則可考慮作用不同是否是因本申請與最接近現有技術之發明構思不同所致，而從發明構思不同之角度予以爭取。正如本案，若忽略本申請技術方案中「外套向克氏針施加折彎力的觸頭圍繞旋轉軸轉動」的作用是使觸頭能夠繞尖嘴鉗頭部之旋轉軸四周旋轉，則將得出對比文件1公開了本申請「外套向克氏針施加折彎力的觸頭圍繞旋轉軸轉動」之結論；反之，若考慮到作用不同，再剖析原因，從發明構思不同之角度論述，則將得出相反結論。

※ 註釋 ※