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(承上期)
三、商標維權使用的兩岸實務比較：
(一) 台灣實務概況：
商標維權使用至少必須符合二要件：使用人主觀上必須為行銷目的而使用商標、其使用在客觀上必須足以使相關消費者認識它是商標。商標權人在舉證證明有使用註冊商標時，其舉證的事實應符合商業交易習慣，舉證材料除了時間要素外還必須符合其他要求，“註冊商標使用之注意事項”(註20)已有詳細解說，茲結合智慧財產局發布的“近年商標經典案例摘要”(註21)及其他商標判決加以簡要說明：
1. 商標使用之同一性，即舉證材料所示的商標使用於註冊指定商品或服務上，足以使人認識其為該註冊商標的使用。
(1) 標示的商標需與註冊商標相同，或者至少未改變顯著特徵。
a. 認為註冊商標有使用：
b. 認為非註冊商標使用：
(2) 使用商品/服務需為註冊指定商品/服務。
a. 認為非指定服務(註24)
註冊第1276472號“ ”商標，指定服務中之第38類“網際網路之電信連結、電信通訊”被申請廢止，商標權人提交證據為bar-code scanner (條碼掃描器)及IP camera (網路監控攝影機)商品之業務合作邀約函，法院認為證據所示商品性質屬第9類通訊器材商品，與系爭商標指定服務的營業內容、專業技術、用途、功能等均不相同，不具有同一性。
b. 認為與指定商品具有同一性(註25)
註冊第1319397號“ ”商標，指定使用於第32類“青草植物茶”等商品，商標權人舉證使用於“洛神茶、麥香決明茶、芭樂茶、白鶴靈芝茶、桑葉茶、枸杞茶”商品，被認為與“青草植物茶”屬同一商品。
(3) 適度減輕當事人舉證責任，保護範圍擴及與該實際使用商品/服務“性質相當”或“同性質”商品/服務(註26)
a. “柳橙果汁、百香果汁、濃縮果汁、礦泉水、水(飲料)、鈣離子水”商品之功能、原料來源、產製者均相同，通常也併同陳列、販售，故法院認為與“青草植物茶”商品屬於“同性質商品”(註27)。
b. “郵購”、“電視購物”被認為與“網路購物”性質相同，法院認為以消費者角度觀察市場上實際交易情形，單純以“郵購”、“電視購物”行銷之情形已不多見，現今郵購業者亦多以“網路購物”之方式提供郵購服務，電視購物業者亦多將其產品放置於網路上供消費者瀏覽，更亦見三者性質相同之情形(註28)。
c. “餅乾、乾點、麵包”被認為與“蛋糕”性質相同，因為同為糕餅烘焙業者所產製提供，於材料均為麵(米)粉，製程亦十分相近，對同一業者而言，該等商品彼此間隨時可透過現有材料產製，以提供與相關消費者，所滿足相關消費者的需求亦相同，依社會一般通念及市場交易情形，屬性質相同之商品。而“蜜餞”、“糖果”與“蛋糕”則非屬同性質商品(註29)。
d. “餛飩、冷凍餛飩、蒸餃”被認為與“水餃、冷凍水餃”具有同質性，因材料均係以麵粉皮包覆餡料、以水煮或油煎料理，在商業交易習慣上，一般公眾應能認定二者具重疊或相當關係之同質性商品(註30)。
2. 商標使用地域：
(1) 需在台灣使用，如僅是單純的廣告宣傳活動在台灣，交易行為均發生在海外，未在台灣有經濟活動(例如在台灣宣傳位於日本的百貨公司服務)，即未符合商標之真實使用(註31)；如係網路使用的情況，使用商標的網頁第一層網址為“.tw”的中文網址，原則上可認為使用人有為行銷於台灣的目的、以台灣消費者為訴求對象；
(2) 如在外國使用，則需要證明台灣消費者可得接觸進而購買其商品或服務(註32)，如係網路使用的情況，商標使用於其他國家或地區的網址，需進一步證明有為行銷於台灣市場的目的、以台灣消費者為訴求對象，例如可以針對台灣消費者提供運送服務，或者網頁提供繁體中文的選項、有台灣經銷商等；
(3) 如僅係以出口為目的外銷，若已於商品或及包裝容器上標示商標而輸出，應認有商標之使用。
(二) 兩岸實務比較
台灣與中國大陸實務在商標維權使用的認定標準多半相同，例如：均以商標使用之同一性為要求、接受使用於指定商品的下位概念商品、適當接受未改變顯著特徵的商標使用，也均考量證據是否符合商業交易習慣，僅微量交易都可能被認定為象徵性使用，對證據材料均有明示採取優勢證據規則(註33)者，而且對贈品上的商標使用是否認可為註冊商標的使用也持相同態度，就連不使用商標的正當事由也大致相同(註34)。
然而，在單純外銷商品上的商標使用(註35)、是否需要證明交易完成才算商標有使用、維權使用保護的商品/服務範圍、同一份舉證材料是否僅可對應一件註冊商標的使用這幾點上，兩岸實務態度上就有些差距。在單純供外銷的商品上標示註冊商標，在台灣是“應”認有商標使用，而在中國大陸則是“可以”認為有商標使用。關於交易是否需完成才算商標有使用，台灣實務中，只要確實對消費者發出交易的要約即有被認可為商標使用的案例，“商標使用不問其實際行銷結果如何，不論是否有完成交易，亦得認定屬商標使用”(註36)，然而中國大陸實務對此要求較嚴，調閱實務案例可知，眾多案件均要求證據所依託的交易必須成立且合同確實履行，也就是需要提交商品/服務確實有到達消費者端的證明(註37)，然而若無法舉證正式發票，如有可信的協力廠商平臺證據(註38)或經區塊鏈存證的網頁或交易文書作為輔助證據，也足使法院取得蓋然性心證，認可符合真實之經驗，肯定待證事實之存在。
另一個明顯的區別在於維權使用所保護的商品/服務範圍，台灣實務限於保護實際使用之同一商品/服務，至多擴充至“性質相當”、“同性質”商品/服務，避免因商標權利大幅擴大而不當排擠他人運用未經註冊商標而為商業競爭的自由，然而中國大陸實務向來將保護範圍擴及類似商品/服務，範圍較廣，此於《商標審查審理指南》也著有明文。
最後，雖然兩岸實務都某種程度上接受未改變顯著特徵的商標使用，但台灣接受用同一份證據證明兩個顯著特徵相同的註冊商標有使用(註39)，中國大陸實務主流意見則認為只能指向單一個註冊商標(註40)。
四、結語
上述關於兩岸商標維權使用舉證的淺析，不知能否幫助您在面對商標被他人撤三/廢止時，較為從容的尋找到合適證據，給予撤銷/廢止申請人以有力反擊了呢？總而言之，在品牌價值日益被看重的當代市場，獲准註冊一件商標已然不易，再將之做大做強，背後所耗費的時間和財力可能無法估量，一旦辛苦得來的商標被撤銷/廢止，不僅意味著自身商品失去註冊商標保障，陷入侵權風險，也可能被有心之人趁虛而入取而代之。因此，為避免此種窘境出現，市場主體在日常經營活動中，需建立起品牌維護意識，將已註冊商標正確使用至日常經營的各個環節，使之盡可能多的在廣告、宣傳及交易等資料上出現，並階段性的留存單據證明，如果可以有意識地透過具公信力的機構或存證平臺將重要證據固定，如公證或時間戳，也就是藉由公證人或區塊鏈來保全證據，不啻為自己的商標權構築更堅固的屏障。
※ 註釋 ※
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20.
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經濟部(民國)108年8月23日修正發布，108年9月23日生效，“註冊商標使用之注意事項”已羅列眾多案例、覆蓋多種情況，極具參考性，本文僅舉陳其他實務判決進行介紹。
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21.
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經濟部智慧財產局111年5月發布。
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22.
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“東亞TONYA 及圖”商標廢止事件，智慧財產法院108 年度行商訴字第114 號判決，取自智慧財產局網站。
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23.
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“看見台灣 Video Taiwan”商標廢止事件，智慧財產法院107年度行商訴字第6號行政判決，取自智慧財產局網站。
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24.
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“Vivo 及圖”商標廢止註冊事件，智慧財產法院109 年度行商更(一)字第 2 號行政判決，取自智慧財產局網站。
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25.
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“臺大”商標廢止註冊事件，智慧財產法院107年度行商訴字第54號行政判決，取自智慧財產局網站。
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26.
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108年智慧財產法律座談會決議：三、以使用於所指定之商品/服務“同性質”為限，“同性質”可參考智慧財產局6碼(群組未分類至6碼，以4碼為準)組群項下之商品/服務名稱，原則上可認定為性質相同，個案判斷可就具體商品/服務之用途、功能、材料、製程或實際產銷型態及提供者綜合考量。且不宜援引商品/服務“類似”之概念，以免過度擴張商品使用之保護。
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27.
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同註釋25。
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28.
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註冊第1286196號“Ud8Life優の生活大師”商標，智慧財產法院105年度行商訴字第27號行政判決。
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29.
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“Angelina”商標廢止事件，智慧財產法院108年度行商更(一)字第5號行政判決，收錄於智慧財產局111年5月發布之“近年商標經典案例摘要”。
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30.
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智慧財產及商業法院110年度行商訴字第91號行政判決。
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31.
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“東急”商標廢止事件，智慧財產法院109年度行商訴字第104號行政判決，收錄於智慧財產局111年5月發布之“近年商標經典案例摘要”。
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32.
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“CAR TOOL”商標權人舉陳wayback machine網站時光回溯器保存之網頁，該網站縱使設於美國，台灣相關消費者仍可瀏覽觀看，被認為可作為系爭商標使用證據，請參智慧財產法院106年度行商訴字第104號行政判決。
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33.
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請參“芬汎賜BRION”商標廢止事件即智慧財產法院104年度行商訴字第14號行政判決，以及北京知識產權法院(2019)京73行初第14799號行政判決、註釋18。
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34.
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台灣“註冊商標使用之注意事項”第22頁、中國大陸《商標法實施條例》第67條。
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35.
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中國大陸針對外銷商品的商標使用，主流觀點認為可認定為註冊商標使用，仍有部分案例是不接受的。
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36.
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“註冊商標使用之注意事項”第29頁內容參照。
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37.
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調閱公開判決並未見到交易未完成而獲判定商標有使用的案例，反而更多判決指出合同本身並不能證明合約確實履行，單憑網路店鋪展示商品的情況，“未顯示成交訂單情況，不能證明帶有訴爭商標的商品已經進入市場流通領域”，也就是要求舉證交易成立且合約履行，例如北京知識產權法院(2020)京73行初第13410號行政判決、北京知識產權法院(2019)京73行初第4169號行政判決。此外，《商標審查審理指南》也指出：僅提交下列證據，不視為商標法意義上的商標使用：(1)商品銷售合同或提供服務的協議、合同；(2)書面證言；(3)難以識別是否經過修改的物證、視聽資料、網站信息等；(4)實物與複製品。由此亦可推知，縱使銷售合同為真實，如未舉證合約履行，亦不會被接受。
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38.
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例如通過百度地圖時光機功能可再現指定期間內“馬雲牛肉麵館”經營場所的外觀，起到輔助證明的作用，請參北京知識產權法院(2018)京73行初第6473號行政判決；“小米娃娃”案件中，電商平臺的後台訂單截屏被認可，因“訂單記錄形成於電商平臺中，店鋪經營者一般無法刪改”，請參北京市高級人民法院(2020)京行終第7639號行政判決。
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39.
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“黑金剛”商標廢止事件，智慧財產法院102年行商訴字第103號行政判決。
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40.
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註釋13及“美瞳”商標案件，詳參北京市高級人民法院(2021)京行終7339號行政判決。
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