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一、引言
您是否覺得比起從前，當下在中國大陸獲准註冊商標愈來愈難了呢？這可能並非錯覺，隨著實務態度日趨收緊，許多在台灣被認為有創意的商標，在中國大陸申請註冊卻頻遭阻礙，2022年1月1日起施行的《商標審查審理指南》(註1)彙整多年來的實務態度，更嚴格細化了商標註冊申請的審查規範，這意味著新商標申請必然面臨更大難關。此時，若您早已“坐擁”註冊商標那可就比其他人幸運許多。然而，基於“商標”乃是“商業標誌”的本質，其價值貴在實際使用，各國《商標法》都賦予了商標權人使用商標的義務，中國大陸《商標法》同樣以第四十九條第二款(註2)的規定明確了沒有正當理由連續三年不使用的商標將被撤銷，這便是業內簡稱的“撤三”制度，相當於台灣《商標法》第六十三條第一項第二款規定的三年未使用廢止。對於非專業的小夥伴而言，一旦收到自己商標被他人“撤三”的通知，多少有些茫然又慌張，不知如何維持自己的註冊商標專用權。為此，本文將從商標維權使用舉證的通用規則說起，再針對其中部分“疑難雜症”進行特別介紹，並與台灣實務稍作比較，以利您從容應對註冊商標可能面臨的撤三/廢止程序。
二、中國大陸商標維權使用舉證的通用規則與疑難雜症
針對他人以“三年不使用”為由提起的商標撤銷申請，最簡單明瞭的答辯方向當然就是證明“三年內有使用”。何謂“商標使用”？中國大陸《商標法》第四十八條及《商標審查審理指南》均指出：商標的使用，是指商標的商業使用，包括將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。從該論述不難看出，無論商標使用的方式為何、由誰使用，萬變不離其宗的是商標需在實際市場中透過真實使用來發揮其商業標誌的本質功能，起到識別商品/服務來源的作用。
(一) 通用規則
筆者進一步幫您抽絲剝繭出商標維權使用舉證的通用規則，逐一而言：
1. 什麼標誌？即：所提證據應顯示出系爭商標樣態，實際使用的商標標誌與核准註冊的商標標誌有細微差別，但未改變其顯著特徵的，可以視為該商標的使用(註3)。
2. 在哪些商品/服務上？即：所提證據應涉及系爭商標核定的商品/服務，在核定商品/服務上使用系爭商標的，在與之類似的商品/服務上的註冊可予以維持(註4)。但在核定商品/服務之外的類似商品/服務上使用系爭商標，不能視為對系爭商標的使用。實際使用的商品不屬於《類似商品和服務區分表》(下簡稱《區分表》)中的規範商品名稱，但其與系爭商標核定使用的商品僅名稱不同，本質上屬於同一商品的，或是實際使用的商品屬於核定商品下位概念的，可以認定構成對核定商品的使用(註5)。
3. 何時？即：所提證據應顯示出系爭商標的使用時間，且需在國家知識產權局(下簡稱“國知局”)發出的答辯通知指定的三年期間內(註6)。指定期間之後才開始大量使用系爭商標的，一般不構成在指定期間內的商標使用，但當事人在指定期間內使用商標的證據較少，在指定期間之後持續、大量使用系爭商標的，在判斷是否構成商標使用時仍可以綜合考慮(註7)。
4. 在哪兒？即：所提證據顯示的商標使用地域應為中國大陸，或至少有部分交易環節位於中國大陸。使用系爭商標的商品未在中國大陸境內流通且直接出口的，商標權人主張維持註冊的，可以予以支持(註8)。
5. 用什麼證明？即：提供完整證據鏈來證明交易流程真實發生且完成，證據鏈可能包括如下樣態：商品照片、產品說明書、介紹手冊、銷售合同、訂單、發貨單、請款單、付款證明、正式發票、廣告宣傳資料、參加展會資料等，視行業需要不一而足。在證據證明力度方面，如有大陸當地正式發票可供查驗真偽，搭配有顯示商標及商品的證據，此種“交易確實完成”的證明在中國大陸實務上算是證明力度最強的證據型態。但許多行業不一定有銷售貨品/提供勞務的發票，如果沒有發票可證明交易確實完成，則應加強證據鏈上其他環節證據的證明力度，例如將相關銷售資料進行公證(註9)或用區塊鏈存證(例如可信時間戳)，使其有效起到輔助證明的作用。
6. 誰？即：所提證據顯示出的系爭商標使用主體，除商標權人自身外，也可以是商標被許可使用人以及其他不違背商標權人意志使用商標的人(註10)。
(二) 疑難雜症
作為商標權人，如在維權使用的舉證過程中結合上述各通用規則，挑選滿足條件的合適證據，以證明自身商標的實際使用之實，便可維持商標註冊。但令人撓頭的是“理想很豐滿但現實很骨感”，能同時滿足上述各個要件的完美證據通常很少，許多商標權人在舉證過程中都碰到各種“疑難雜症”，筆者就再挑選部分典型問題，特別述明如下：
問題一：實際使用的標誌與註冊商標圖樣存在些許差異可以嗎？—答：若同類別無其他註冊商標，亦即實際使用的標誌僅可對應到這一件註冊商標，則可以維持該商標的註冊。
在第9758664號“ ”商標撤銷案中(註11)，商標權人實際使用的是對系爭商標有所變形的“海絲騰”標誌。對此，北京市高級人民法院(下簡稱“北京高院”)指出，雖然系爭商標是漢字及外文的組合商標，但是考慮到外文部分是漢字部分的同音呼叫，並非系爭商標的新含義要素，且商標權人在服裝等同類別商品上沒有單獨漢字的“海絲騰”註冊商標，以相關公眾的識別記憶習慣，在案證據體現的商標使用可以發揮系爭商標的識別作用，故判決系爭商標在相關商品上的註冊予以維持。
在第8881628號“ ”商標撤銷案中(註12)，商標權人提交的實際使用證據顯示其使用的是“拍拍貸ppdai”或“拍拍貸ppdai.com”標誌。對此，北京高院審理後認為，雖然上述標誌與系爭商標存在一定差異，但包含了系爭商標的顯著識別部分，未改變其顯著特徵，且在使用證據形成期間商標權人尚未在同類別服務上取得“拍拍貸ppdai.com”商標，故該使用行為可以使系爭商標發揮識別服務來源的作用，故維持了系爭商標在相關服務上的註冊。
而在第8173220號“ ”商標撤銷案中(註13)，商標權人提交的證據顯示，其在日常經營中實際使用的商標樣態為“ ”。北京高院調查後指出，商標權人在第7類的電梯等商品上同時擁有系爭商標和第8173202號註冊商標，其中系爭商標標誌中的兩個字母“T”“E”經過設計，非常規字母字體，第8173202號商標標誌中的“POWERTEX”為常規列印體字母。在案證據顯示商標權人實際使用的商標圖樣與第8173202號註冊商標基本相同，而與系爭商標標誌明顯不同，因此不能證明是對系爭商標的使用，最終撤銷了系爭商標的註冊。
由上述案例可以發現，商標權人在實際市場中，基於商業慣例等需要，可能會調整實際使用的商標圖樣，導致其與已註冊的商標圖樣產生些許差異。此種情況下，一旦進入商標撤三答辯程序，所舉證的使用證據能否視為對註冊商標的使用，就決定了商標會否被撤銷。目前，考量到商標撤三制度本身不是為了懲罰商標權人，而僅是為了鼓勵商標的使用，因而商標審查審理實務及司法解釋均在一定限度內接受了系爭商標在實際使用中的細微改變，但需注意的是，如上案例所述，此種改變應當確保在相關公眾施以一般注意力仍能夠辨認出系爭商標的顯著特徵，有效識別商品/服務來源。若實際使用的改變後的標誌直接指向了商標權人其他的註冊商標，則該使用行為可能並非是對系爭商標具有使用的意圖，也就無法形成與系爭商標專用權的唯一對應關係。此種情況下，即便實際使用的商標與系爭商標顯著特徵相同，也不能視為對系爭商標的使用。
問題二：實際使用的商品/服務與核定的商品/服務存在差別可以嗎？——答：基於個案商品/服務性質判斷，原則上傾向於保護有使用的註冊商標。
在第1245146號“ ”商標撤銷案中(註14)，系爭商標的被撤銷商品為第30類“餅片、蛋糕、布丁、糕點、麥片、麵包、蝦條”。北京高院審理後指出，在案證據可以證明系爭商標於指定期間在“巧克杯”商品上進行了使用。而由在案證據可知，“巧克杯”商品屬於一種由巧克力與餅乾粒組合而成的混合式食品，與《區分表》中商品類別的劃分不完全吻合，可以視為巧克力與餅乾相組合的食品，但並不能據此簡單認定該商品既屬於巧克力商品，又屬於餅乾商品，而應當結合商品特性、市場實際以及相關公眾的一般認知進行判斷。該“巧克杯”商品與系爭商標核定使用的“食用糖果；口香糖(非醫用)；軟糖”商品在商品特性、消費對象等方面存在密切關聯，以相關公眾的一般認知判斷，易將“巧克杯”商品識別為食用糖果或軟糖等休閒食品，故可認定系爭商標在“食用糖果；口香糖(非醫用)；軟糖”商品上進行了使用。但系爭商標核定使用的“餅片、蛋糕、布丁、糕點、麥片、麵包、蝦條”商品與“食用糖果；口香糖(非醫用)；軟糖”商品不屬於《區分表》同一類似群，亦未構成交叉檢索，在功能用途、生產部門等方面存在一定的差異，未構成類似商品。故在案證據不能證明系爭商標於指定期間在“餅片、蛋糕、布丁、糕點、麥片、麵包、蝦條”商品上進行了真實、合法、有效的商業使用。
在第5126583號“ ”商標撤銷案中(註15)，系爭商標核定使用在第30類“食用小蘇打”等商品上。商標權人提交的實際使用證據足以形成完整的證據鏈，證明系爭商標於指定期間在“食粉”商品上進行了真實有效的商業使用。基此，北京高院認定，“食粉”為食用蘇打粉，主要原料為“碳酸氫鈉”，食用小蘇打的主要原料亦為“碳酸氫鈉”，“食粉”雖非《區分表》中規範商品名稱，但與系爭商標核定使用的“食用小蘇打”商品在功能用途、銷售渠道等方面基本相同，故系爭商標在“食粉”商品上的使用可以視為在“食用小蘇打”商品上的使用，最終維持了系爭商標在“食用小蘇打”商品上的註冊。
在第3887707號“ ”商標撤銷案中(註16)，系爭商標核定使用在第36類“不動產代理；住房代理；不動產管理；公寓管理；住所(公寓)”服務上。針對商標權人提交的21組證據，北京高院認定：證據18“臨安花園”社區業主施俊成、杜葵、沈永的物業管理合同及發票、證據19“時代廣場”業主王紹山的物業管理合同及發票、證據20“南湖花園”社區業主黃鑫的物業管理合同及發票、合同封面均顯示了系爭商標，合同內頁左上角顯示商標為雲銅物業及圖形，其文字的核心識別部分為“雲銅”，圖形與系爭商標圖形一致，上述使用方式未改變系爭商標的顯著特徵，可視為對系爭商標的使用。商標權人提供的發票顯示服務名稱為“物業管理費、生活垃圾處理費”等，客戶名稱與合同一致，據此可以認定商標權人在“不動產管理”服務上實際使用了系爭商標，且系爭商標核定使用的其餘服務均與該服務屬於類似服務，因此系爭商標在全部核定服務上的註冊均可予以維持註冊。
通過上述案例不難發現，商標權人實際經營的商品/服務不能完全與《區分表》所列商品/服務項目名稱相對應，這是市場經濟多元快速發展與《區分表》修訂滯後固化的必然結果。對此，國知局或法院的判斷方法是結合商品/服務的功能用途、所用原料、銷售管道、消費對象等多方面進行綜合比照。同時，立足於“撤三制度僅是手段而不是目的”的立法要求，國知局及法院均傾向於維持有使用的註冊商標，只要權利人在申請商標指定商品時已盡力挑選了與自己欲實際使用的商品最為接近的商品項目，就不至於因《區分表》中所列商品/服務項目名稱的限制或變動，而需承擔商標被撤銷的不利後果，這一點《商標審查審理指南》亦已明確指出(註17)。因此，縱然您提交的商標實際使用證據中顯示的商品/服務名稱與核定的商品/服務不盡相同，但只要其實質相同或符合商業慣例，仍可能被認定是在核定商品/服務上的使用，而維持商標註冊。
問題三：所謂“完整證據鏈”到底要包括哪些種類的證據？——答：無固定形態，但根本目的是證明商業使用行為真實存在，若無法充分證明，起碼要形成蓋然性心證。
在第8292881號“ ”商標撤銷案中(註18)，系爭商標核定使用在第30類“茶；茶葉代用品；冰茶；茶飲料；攪稠奶油製劑；家用嫩肉劑”上，國知局指定的舉證期間為2015年5月30日至2018年5月29日。針對商標權人在行政階段及司法階段先後提交的30組證據，北京高院審理後認為：
證據1為生效判決，該判決認定商標權人在2015年至2017年實際使用了系爭商標，在無相反事實的情況下該認定應予確認；證據7是經公證的搜狐網頁截圖，顯示廣州嘉利拍賣行有限公司在指定期間公開拍賣的茶葉商品標有是爭商標；證據8是經可信時間戳存證的相關網頁截圖，顯示“臻味”品牌在2016年第十屆中國(深圳)國際茶品牌峰會論壇暨第九屆“金芽獎陸羽獎”品牌盛典中的獲獎信息；證據12是商標權人的經銷商竇素芹參加2017年廈門茶博會相關參展信息，宣傳冊上顯示的茶葉商品照片及通過微信發佈的茶葉商品照片上均標有系爭商標；證據15是經可信時間戳存證的微信溝通信息，顯示2017年2月19日商標權人經銷商季亞平通過微信發佈的茶商品照片標有系爭商標；證據17是可信時間戳存證的商標權人經銷商季亞平微信信息截屏，顯示季亞平於2017年10月22日、23日通過微信發佈的產品手冊信息、商品照片均標有系爭商標；證據30是經可信時間戳存證的經銷商曹維清微信截屏，顯示其2016年4月24日通過微信發佈的茶商品照片標有系爭商標。上述微信內容多數有相關銀行轉帳憑證予以佐證。且多數證據經過公證、時間戳存證，且可以相互印證，在無相反證據的情況下，根據優勢證據規則，足以證明系爭商標於指定期間在其核定使用的茶商品上進行了商業使用，又鑒於“茶葉代用品”與“茶”為類似商品，因此系爭商標在“茶、茶葉代用品”上的註冊予以維持，但在案證據不足以證明系爭商標於指定期間在核定使用的其他商品上進行了商業使用，故在其餘商品上的註冊予以撤銷。
從這個案例我們可以看出，商標維權使用的證據形態多種多樣，包括網頁截圖、獲獎信息、參展資料、宣傳材料、商品照片等，但需注意的是，上述這些證據形態雖可使國知局或法院明確系爭商標在實際使用時的樣態，卻無法單獨證明系爭商標進行了真實有效的商業使用，因而仍需搭配商品交易證據，如銷售合同、發貨憑證、收款憑證、增值稅發票等，以證明系爭商標核定的商品確已進入市場銷售，且上述交易證據應在單筆交易中完整體現、相互印證，即交易證據能夠按照商業慣例形成證據鏈，顯示出商標權人與他人交易核定商品的全過程。同時，如上案例所示，諸如網頁截圖、銷售信息、收款記錄等證據，還可通過公證或可信時間戳存證的方式，進一步提高證據的證明力。
問題四：傳說中的“萬能類別”第35類服務上的註冊商標如何舉證有使用？——答：需滿足“為他人服務”的基本要求，因此若僅為防禦性的註冊商標會較難舉證有使用，需考慮階段性重新申請註冊。
同樣都是位列《區分表》的商品/服務，第35類服務為何脫穎而出，被眾多商標申請人列為了必須擁有的“萬能類別”呢？答案其實很簡單，只需打開《區分表》大致掃一眼第35類服務的名稱即可看到，什麼廣告、工商管理、推銷、人事管理、財會等，不細究其本質的情況下，這些無疑是所有商業主體實際經營時均會涉及的服務內容，因而諸多廠商對該類別的服務商標趨之若鶩。這就導致了很多人申請註冊在先，其他人欲申請相同近似商標就無法獲准註冊，進而對該類別已註冊的商標提起撤三申請。而令商標權人頭痛的是，該類別服務的商標使用往往舉證困難，註冊商標難逃被撤銷的命運，這可如何是好呢？
對此，筆者需先向您揭開這所謂“萬能類別”的真相，即：第35類服務需滿足“為他人服務”的基本要求。舉例而言，就是“廣告”服務是為他人做廣告，而不是為推銷自身產品而在某個平臺刊登廣告。同理，商業管理、替他人推銷、人事管理、財會等服務，也均是指為他人提供此類服務，如商業管理公司、電商平臺、招聘平臺、財務公司等，而因自身經營需要而涉及此類服務的，就不是對該服務的使用。換句話說，您能否成功舉證第35類服務上的商標使用之實，一定程度上是取決於您是服務的“提供者”、還是“被提供者”。
看到此，您或許會擔心，即便不是服務的“提供者”，如果不在“替他人推銷”這類服務上註冊商標，將來很可能被“有心之人”搶註，進而冒充代理商進行侵權銷售行為。但事實是，對於此類的防禦性註冊商標，在撤三程序中確實十分被動，被撤銷的風險很高。基此，商標權人需考慮以三年為一個週期，階段性的提起新商標申請。
若您真的是服務“提供者”該如何舉證呢？不妨從以下案例窺見一二。在第11204614號“ ”商標撤銷案中(註19)，系爭商標核定使用在第35類“商業櫥窗佈置；直接郵件廣告；為零售目的在通訊媒體上展示商品；商業信息；外購服務(商業輔助)；進出口代理；替他人推銷；對購買訂單進行行政處理；替他人採購(替其他企業購買商品或服務)”服務上，針對商標權人提交的證據，北京高院審理後認為：證據2“2012-2017年間奧博蘭迪公司產品銷往中國市場訂單統計清單”結合證據3“MODAOPERANDI”商業發票、銷售收據，證據4、5新聞報導及官微資訊截圖以及證據6“互聯網上中國購買者購物經驗資訊截圖”可知，商標權人在指定期間內持續對多家國內外服裝、鞋、包品牌商品進行推廣並實際銷售。證據7公證書記載“MODAOPERANDI”百度搜索結果及相關新聞截圖、證據8公證書記載“MODAOPERANDIMO”官方微博發佈的推銷其他品牌信息及鏈接可以證明，商標權人在指定期間內使用系爭商標在網站及在官方微博進行商品展示、替他人推銷等服務。因此在案證據可以形成完整的證據鏈，證明系爭商標在核定的“為零售目的在通訊媒體上展示商品；進出口代理；替他人推銷”等服務上進行了真實、合法、有效的商業使用，該商標予以維持註冊。
(下期待續)
※ 註釋 ※
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