|
(承上期)
(2) 「NFT」相關商標利用行為是否屬於受到保障的「言論自由」？有無商標合理使用抗辯適用餘地？結合真品的販售行為有無「權利耗盡」原則之適用？
a. 在「元宇宙柏金包」爭議案中，被告Mason Rothschild提出美國憲法第一修正案所保障之言論自由加以抗辯，地方法院雖初步駁回被告之判決不受理申請，惟法院是以有無造成消費者明顯的混淆誤認、仍有需再調查確認為由續行審理，因此，藝術創作自由之表達與商標侵權使用界線在NFT商品的銷售案件中仍有待本案判決之釐清。
b. 再者，美國商標法就著名商標權人主張商標淡化侵權之案件，另又發展出「商標戲謔仿作之保護」理論。以Louis Vuitton Malletier S.A. v. Haute Diggity Dog, LLC,案(註21)為例，聯邦第4巡迴上訴法院認為，倘作品是以諷刺或評論他人商標為目的，且傳達出可與被諷刺商標相區隔的玩笑或幽默意涵，雖然是商業使用行為，也不當然構成商標淡化行為。因此，MetaBirkins爭議案中，Mason Rothschild也可能提出此項抗辯，美國實務在此領域本即有不同判斷標準，NFT的商標利用行為將使得議題更加複雜。
c. 另一方面，在Nike訴StockX案件中，在StockX提出商標描述性合理使用抗辯、商標權利耗盡等抗辯後，Nike立即追加主張StockX實際販售的商品包含仿品並涉及不實廣告之主張，更凸顯了：被告前述抗辯對元宇宙商標侵權案的確可能產生難以預測的判決結果。
d. NFT的鑄造及銷售者在短時間內獲得了相較以往電商平台行銷更巨額的利益，此些利益在品牌商標權人售出商品實物、甚至商標法建置時均未及於設想，法院將如何適用商標法平衡判斷此一新興科技產生的品牌利益歸屬及風險分配不均情形，成為時代課題。
(3) 元宇宙中翻轉真品、仿品定義－連「元宇宙柏金包」也面臨仿冒問題
有趣的是，目前在OpenSea平台上仍然可以搜尋到許多名為「MetaBirkins」的NFT，Mason Rothschild本人在被柏金包品牌商主張侵權之際，同時聲明OpenSea平台已有許多詐騙者銷售假「MetaBirkins」，提醒消費者留意避免受騙。基於NFT去中心化的特質，任何人都可以隨意在區塊鏈上銷售不計其數的數位化圖片，OpenSea等平台只是展示NFT但實際上其交易是在區塊鏈上進行。面對真假難辨的NFT商品，倘若發生任何仿冒等情形，將很難追踪鑄造以及儲存爭議NFT者的真實身份。虛擬世界的仿冒戰爭裡，「真品」權利人和「仿品」侵權者的身分，已帶給傳統的商標侵權理論一大挑戰。
(4) 在元宇宙中執行「仿品」銷毀程序－如何移除區塊鏈上的侵權品？
另有疑義者，NFT既然是一種儲存在區塊鏈上不可竄改的數位記錄，理論上一但被鑄造就無法被更改，倘若前述案件原告方聲請之禁制令獲准，目前可想像的作法是如前述中國大陸「胖虎打疫苗案」，以截斷對NFT數位鏈結接觸利用權限之方式進行。但已經出售移轉給第三人的「NFT」接觸利用權是否也受到禁制令的拘束，仍有待觀察。
4. 品牌經營者應對NFT的經營策略逐漸成形
(1) NFT在商標侵權領域的爭議雖然有前述灰色地帶，但NFTs實質上仍快速發展，各國辦理商標申請之官方機構已初步發展對應審核相關申請案之作業模式或者提出商標申請指導建議。
(2) 美國專利商標局於2021年間將「NFTs」詞彙列入其「商標彙編手冊」(Trademark ID Manual)中的12項用以指定使用新興商品或服務之描述項目內，使其正式進入美國官方標準用語詞典，其中2項與第35類之服務相關，其餘都是在第9類商品之項目(註22)。根據前述12項預設的商標或服務申請描述，已註冊使用於實體世界的商標在美國不會被認定為與NFT或者元宇宙有直接關聯性，「商標彙編手冊」將元宇宙中與實體世界對應的虛擬商品或服務定義為「可透過NFT進行驗證的可下載[商品/服務]……」或者「為可下載數據{“資產描述”}的買家和賣家提供一個線上市場，並透過NFT驗證該可下載資產」。在商務實踐上，以Nike為例，從授權商標使用於電玩遊戲開始，2021年即在美國申請將其商標註冊指定使用於第9類「可下載的虛擬商品，即以鞋類為特色的電腦程式」、以及第35類「以虛擬商品(即鞋類)為特色的零售店服務」等項目，準備將數位NFT鞋類商品應用在數位虛擬市場銷售，並收購專門製作NFT的數位藝術工作室RTFKT，亦成立自己的虛擬工作室，準備結合區塊鏈可驗證的特質製作數位化商品，繼續進軍元宇宙。根據統計2022年初相較於2021年同時間，與NFT相關的商標申請量暴漲400餘倍(註23)，2021年10月美國專利商標局更新前述官方標準用語辭典後該年度已多達1,700件商標申請新增NFT相關描述，迄至 2022 年 9月，已有超過7千份NFT相關申請案(註24)。
(3) 歐盟智慧局定義「NFT」和「虛擬商品」的指定使用類別指南
有別於美國專利商標局僅在個案中建議申請人朝向更精確的角度敘明擬指定使用的商品或服務，歐盟智慧局特別針對指定使用於第9類之「虛擬商品」以及「NFT」之定義暨其適用發布意見如後(註25)：
- 虛擬商品被視為數位內容或圖像，屬於符合尼斯分類第9類之商品。惟「虛擬商品」之用語本身缺乏清楚及明確性，因此申請註冊商標時應進一步說明該虛擬商品所涉及的內容(例如，可下載的虛擬商品，即虛擬服裝)。
- 尼斯分類第12版將在第9類商品中新增「由非同質化代幣所驗證的可下載數位檔(downloadable digital files authenticated by non-fungible tokens)」項目。歐盟智慧局將NFT定義為：「在區塊鏈中註冊的數位憑證，它可以驗證一特定的數位物品，且與該數位物品本身並不相同」，歐盟智慧局並且指出：申請註冊NFT相關虛擬商品時不能僅泛稱為「非同質化代幣或者NFT」，必須指明NFT所驗證的數位物品類型。
- 與虛擬商品和NFT相關的服務則按照既定的服務分類原則進行分類。
(4) 從前述發展可見，以知名品牌業者為首，擬積極發展或者消極在元宇宙防禦NFT商標侵權爭議者，除了積極在美國專利商標局提出申請，也對應向歐盟智慧局申請註冊商標，主要布局於尼斯分類第9類(虛擬商品)、第35類(虛擬商品零售)以及第41類(虛擬環境中的娛樂服務)。但除了前述基本會涉及的商品或服務類別以外，由於各國商標申請主管機關對於真實世界的商品註冊類別是否當然可以適用於NFT商品仍有不同觀點，且各廠商業務範圍有別，品牌商在申請註冊前宜先行檢視擬經營的核心商品／服務業務範圍，再因地制宜地將擬申請註冊的商品／服務類別與NFT相連結，以強化核心業務品牌在商標權上的防禦效力。例如：「F1賽車」主辦單位於近日向美國專利商標局提申入局元宇宙涉及的商標時，指定使用的商品類別除了包含前述第9類、第35類以及第41類商品或服務之外，也因應未來考慮與加密交易貨幣所合作之計畫，另外在第36類申請「加密貨幣金融交易」，並在第42類申請與「虛擬交易市場(virtual marketplaces)；鑄造虛擬代幣(Crypto currency mining)」等相關服務(註26)。
(三) NFT 與不實廣告
1. NFT涉及的技術尚在持續發展，各種交易範圍及標的仍非明確，有心人士若刻意利用模糊的法律狀態圖利，更易生糾紛。各國政府也在密切注意其發展動態，衡量是否適度介入監管。
2. 以英國為例，英國廣告標準局(The Advertising Standards Authority，ASA)在2021年間兩度對於以NFT等加密貨幣作為廣告宣傳發表聲明，以期維護消費者知的權益。其2021年4月之公告引用對於「比特幣」(Bitcoin)相關廣告裁決之內容，藉以例示說明並特別提醒行銷人員在推廣NFT時應提醒消費者以下事項(註27)：
(1) 包括NFT在內的加密貨幣尚未受到金融監管局的管理：
加密貨幣是一個相對較新的發展技術，目前不受英國金融監管局(FCA)管理。FCA目前只對部分網路平台營業行為加以監管，但範圍不及於加密貨幣本身，營銷人員不應向公眾暗示加密貨幣屬於受到政府當局監管的金融貨幣。
(2) 廣告應明確向消費者告知加密貨幣價值的波動特性：
即使某些人透過投資加密貨幣致富，但目前它不是一個穩定的投資管道，價值可能快速貶值，而且通常價值下降的速度比上升速度更快。根據英國廣告實踐法規委員會(The Committee of Advertising Practice)頒布的準則(下簡稱「CAP準則」)要求：廣告內容必須明確說明投資價值是可能變動的。由於加密貨幣非常不穩定，即使在廣告中以較小的字體包含免責聲明也不代表完全符合CAP頒布的廣告準則(註28)。
(3) 廣告應以民眾容易理解的方式為之，並清楚標明投資風險。(註29)
(4) 關於 NFT應特別留意：
a. NFT為一種數位證明，可證明特定數位資產的獨特性，例如：數位藝術品。
b. NFT因為使用區塊鏈之技術而與加密貨幣產生關聯。
c. 特別強調NFT不是藝術品或者圖像本體，而是一種(透過區塊鏈)追蹤所有權的方法。取得某個NFT數位化檔案，並不代表第三人無權透過其他管道取得同樣標的之數位化副本。將NFT應用於著作權的作法也尚未確立，因此，擁有NFT並不代表享有著作權。
3. ASA在其2021年11月的聲明稿(註30)又加強對NFTs廣告之示警程度，宣告：由加密資產呈爆炸式增長，但相關廣告存在相當風險，公眾可能因為理解不足逕行投資並且失去畢生積蓄。ASA已將此種廣告列為紅色警戒事件正對以下幾種NFT相關廣告型態加以調查：
(1) 缺乏適當的投資風險警告。
(2) 對於NFT等投資以輕描淡寫、避重就輕的方式加以廣告宣傳。
(3) 利用消費者欠缺經驗所為之廣告。
(4) 不負責任的廣告(例如，製造投資迫切感)。
4. 目前台灣與英國前述情形類似，金管會於2021年7月1日頒布「虛擬通貨平台及交易業務事業防制洗錢及打擊資恐辦法」，先監管虛擬通貨平台及交易業務事業，惟NFT等虛擬貨幣現階段實質上尚不具備貨幣功能，也非台灣央行發行的法定貨幣，因此，目前同樣尚未納入台灣央行與金管會之監管範圍(註31)。又NFT等加密貨幣倘涉及誇大不實宣傳者，在法理上仍應有台灣公平交易法規21條關於「不實廣告」規範之適用。
四、NFT授權條款的發展
因為是新興科技的產物，NFT商業交易型態並無法律明文規範，實務目前已透過交易當事人間的授權條款以私法自治的方式約定雙方權利義務關係。以近期幾個與美術作品有關的NFT交易授權條款為例，介紹與智慧財產領域相關的發展如後。
(一) 「無聊猿遊艇俱樂部(Bored Ape Yacht Club，BAYC)」授權條款－開放無限制商業利用之授權
1. 「無聊猿」是一系列鑄造在以太坊區塊鏈上的NFT，透過智能合約連結各種猿猴造型的數位圖像，以「無聊猿」系列圖像鑄造的NFT迄今仍是OpenSea交易平台售價最高的紀錄保持者。「無聊猿」的開發商(Yuga Labs公司)也架設官網BAYC平台提供「無聊猿」NFT的銷售交易，該平台的「服務條款(Terms & Conditions)」公告(註32)：
(1) 透過平台購買的「無聊猿」NFT，將同時取得透過以太坊區塊鏈智能合約連結的「無聊猿」數位作品所有權(下統稱「購買標的」)。
(2) 「商業使用」授權條款：Yuga Labs 授予購買者在全球無任何限制的使用、複製和展示其「購買標的」之權利，其中包括將購買取得之「無聊猿」數位作品製作衍生作品的權利。「商業使用」的實例，可包括將「無聊猿」數位作品複製在T恤等商品上，生產、銷售和展示該商品等權利。
2. 前述條款是將NFT及其所驗證的數位作品綑綁銷售之案例，並授權買方無限制使用、複製和展示購買標的。相較於以往其他NFT(例如謎戀貓CryptoKitties)的銷售平台，在「使用條款」中僅授權購買者以非商業目的「使用」該NFT，以及僅使購買者取得「接觸或瀏覽」NFT所指向數位作品的權利(註33)，Yuga Labs透過對於數位作品的授權重製等項目，擴大了NFT購買者對於著作權等智慧財產權的商業利用範圍。
(二) 「加密龐克(Cryptopunks)」授權條款－更細緻化約定授權商業利用之權利界線
1. 「加密龐克」是在以太坊區塊鏈上開啟NFT熱潮的元老之一，2017年6月由Larva Labs在以太坊區塊鏈上發布1萬個使用電腦像素藝術(Pixel Art)創作的龐克造型卡通人物NFT，初創期間僅是為數位藝術實驗、甚至曾經免費送出，平台服務條款原先並未提及著作權或任何智慧財產權議題，僅建議在商業目的之外免費利用，2019年平台服務條款修改為在10萬美元之範圍內授權NFT持有者商業化利用之權利。2021年間OpenSea估計加密龐克之總交易量超過17.2萬顆以太幣，其中9個加密龐克在2021年5月出售總額依當時匯率換算高達1,700萬美元(註34)。
2. 「無聊猿」的母公司Yuga Labs於2022年間收購取得「加密龐克」的品牌、圖像，更放寬NFT持有者的授權利用範圍，授予購買者就所購得之NFT及其指向的數位作品「在全球、專屬、免費、可再授權，可以重製、散布、創作衍生作品、公開展示、公開演出、公開傳輸、在授權利用期間根據實際使用的情況取得商標權及以其他商業化方式利用之權利，暨在法律允許範圍內不須作品原件著作權人之參與即可單獨對侵權者訴追的權利」。前述約款不僅依循「無聊猿」之開放式商業授權模式，且以賦予「專屬、可再授權」、「可取得商標權」等方式更強化買受者之商業化權利，並且對於行使權利之方式更細緻化明文處理(註35)，例如：
(1) 明確保留「加密龐克」原始創作圖像的所有權，使NFT購買者透過「授權」方式取得NFT對應圖像數位複製品的商業利用權。
(2) 明確約定當NFT轉讓時，授權之相關商業利用權利也一併轉讓。因此，NFT轉讓時其所指向的數位作品及商標申請權等也一併轉讓。
(3) 前述平台授權條款內容僅適用於「加密龐克第二代(V2 CryptoPunks)」：
Larva Labs最早鑄造的「加密龐克第一代(V1 CryptoPunks)」其NFTs智能合約的代碼具有缺陷，為了修復編碼錯誤，原創作者(Larva Labs)開發了第二代－V2 CryptoPunks，後者十分成功並受到市場歡迎。加密龐克第一代雖然被棄置但仍然存在於區塊鏈上，Larva Labs及部分第一代龐克持有者其後開發出包裹程式有效修復了瑕疵並加以轉售，由於第一代和第二代NFT均指向相同的原創「加密龐克」作品，兩代的NFT購買者曾就誰才是「正宗」NFT持有者大予論戰(註36)，Yuga Labs在其更新的授權條款特別列出適用之NFT其智能合約對應在以太坊區塊鏈的位址(屬於第二代NFT)，以區隔第一代持有者之權利範圍。
(三) Moonbirds授權條款－透過「CCo」條款選擇放棄著作權
1. Moonbirds是由PROOF公司在以太坊區塊鏈上推出的限量1萬個造型不同的卡通貓頭鷹頭像NFT。PROOF另外成立「PROOF Collective」不公開社團，由1千位知名 NFT 收藏家和藝術家組成。Moonbirds 被設定為只有PROOF Collective社團成員才有資格透過抽獎等福利取得的限定品，因此2022年4月16日開始鑄造後其價格迅速飆升，最高售價達到350以太幣(以2022年9月29日的匯率換算，約相當於新台幣1,480萬元)。
2. 最初的 Moonbirds銷售條款，授權給每個NFT購買者，有將其持有的NFT作為「商業用途」使用的權限。但2022 年 8 月間，Moonbirds官網使用條款就「NFT 作品涉及的著作權」相應更改為：「Moonbirds NFT 所代表的數位藝術相關著作權已透過公眾領域貢獻宣告(CC0)選擇放棄」(註37)。
3. 所謂「CCo」條款，與其它「創用CC」授權不同，後者允許著作權人在一定範圍內選擇其釋出的權利，並保留部分權利；而「CCo」則提供「不保留權利」的授權，權利人選擇不受著作權及資料庫相關法律保護，也不享有法律直接提供給創作人的排他權，以推廣藝術更普及於公眾為主要目的(註38)。Moonbirds的創立者Kevin Rose認為，NFT作品的原創者及銷售平台業者將會因改採「CCo」條款而提升知名度及產品價值。但從將NFT視為藝術作品僅授權給個人使用，轉變為開放公眾平等對該作品享有使用的權利，也引發部分Moonbirds NFT原先購買持有者之不滿，認為原先享有之更廣泛的智慧財產權利突然因為商業授權條款的變化而受到稀釋。
(四) NFT交易之授權條款朝向多元化發展
1. NFT本身只是「在區塊鏈中註冊的數位憑證，可據以驗證一特定的數位物品，但與該數位物品本身並不相同」。因此，以著作權而言，NFT本身不受著作權法之保護。但前述授權實務顯示商界已經透過NFT授權條款的運作，使NFT購買者可能同時取得NFT所驗證之特定數位作品的著作權甚至商標權等，以及將該等智慧財產商業化利用之權利。
2. 因商業經營理念、取得NFT之時間以及每一平台訴求推廣的社群特質等差別，而導致而每一銷售平台的服務或者使用條款對於NFT相關智慧財產權的授權範圍產生極大的差異，且各種授權模式目前仍然處於發展中的狀態。消費者在選購NFT時宜留意平台上的服務條款及個別購買協議中的約款，以避免因誤解購買標的及其授權範圍致生損失。
五、展望
(一) NFT在智慧財產權領域除了可能產生如上各別爭議之外，基於網路跨國界及區塊鏈去中心化的特性，NFT爭議尚面臨準據法及管轄法院適用的共同爭議。透過商業買賣及授權合約條款，固然可以初步解決準據法之適用問題，但各國法院對於相關爭議是否具有優先或者專屬管轄權等仍是有待具體爭議案發生時由各國法院依其國際私法自行判斷之議題。
(二) 再者，即使是透過與購買者間的授權契約約定雙方權利義務關係，如何確保約款的執行也是一個問題。大型NFT交易平台為了避免法律爭議並維持NFT交易商譽及企業形象，已透過用戶平台使用規範、NFT交易授權條款自行定義交易所及於的智慧財產權利範圍、或者呼籲平台用戶避免使用來源不明的數位資料作為NFT驗證的底層商品，但此一作法全憑平台經營業者基於「企業的良知」自行決定對智慧財產權利保護之範圍，仍無法確保各平台是否隨時有根據商業考量變更授權條款或者智能合約之情形。因此，前述「胖虎打疫苗」案件對於平台業者的規範考量點，或許可做為立法或者司法者之參考，透過聚焦於平台經營的管理審查，達到保護NFT交易及授權安全之目標。
(三) 根據NFTGO數據顯示，自2022年第二季起，NFT的市場交易量出現巨幅下跌，自2022年5月起每日交易量約為2-3億美元左右，相較於同年1至4月平均每日交易量約為20至30億美元，總體交易量縮水九成，NFT進入熊市時期。雖有對NFT 的發展持不樂觀見解者，惟筆者認為NFT科技趨於普及的結果，本即會從價格呼應真正的市場需求，並使得真正有需利用此一科技者之一般民眾受惠。在新冠疫情時代，元宇宙中對應虛擬商品NFT的形式出現，不僅是具有投資或者收藏價值的商業模式，在如各種醫療服務線上化等服務之中，此一新興技術也推動世界正向發展。因此，筆者相信結合元宇宙概念下的NFT將不會是曇花一現的噱頭，在為企業帶來更多商機的同時，基於其顛覆世界舊有技術及商業模式的發展前景，將更有需密切留意其發展，從法律面建立更趨一致的運作模式，以更廣泛正向運用此一科技成果。
※ 註釋 ※
|