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一、前言
2020年中，受惠因疫情而民眾在家烹調並囤積物資需求的提昇，金寶湯公司(Campbell Soup Company，下稱Campbell公司)享有一段營收獲利成長的商業上成功(註1)。本文所介紹的案例是美國CAFC於2021年8月19日判決的Campbell Soup Company v. Gamon Plus乙案(下稱Campbell案)，其背景原因早在疫情出現數年以前就已開始，為Campbell公司與其賣場罐頭湯品擺放貨架的供應商Gamon公司之間所發生一系列專利爭議之中最近的一則判決。Campbell案的判決結果是，CAFC廢棄了專利審判及上訴委員會(Patent Trial and Appeal Board，下稱PTAB)針對Gamon公司所有二件設計專利具備非顯而易見性的決定，主要理由在於針對商業上成功這一個輔助性判斷因素的證據關聯性(nexus)認定上，CAFC與PTAB有相反見解。
如同台灣發明與新型專利的進步性以及設計專利的創作性，美國專利的非顯而易見性在判斷上存有某種程度的不確定，而作為其輔助判斷因素之一的商業上成功，有時在判斷的不確定性上，較之非顯而易見性本身亦毫不遜色，此外商業上成功在關聯性證明上更是困難重重(詳後述)。至於美國判決實務關於商業上成功的證據關聯性有何見解？專利權人應如何舉證商業上成功？主張顯而易見的專利無效挑戰者有何因應策略？法院將如何分配商業上成功的舉證責任？透過本文Campbell案的介紹，這些問題或能有初步了解，同時也希望能對台灣實務在商業上成功的運用提供參考。
二、商業上成功的關聯性(nexus)要件
美國法院定位顯而易見性是一個「依據基礎事實的法律問題」，美國最高法院在1966年的重要的專利判例Graham v. John Deere Co.案指出，判斷是否顯而易見必需考量四個因素(一般通稱Graham因素)：(1)先前技藝揭示的範圍及內容；(2)請求項與先前技藝之間的差異；(3)所屬領域通常技藝的水平；以及(4)非顯而易見性的客觀指示(objective indicia，意謂客觀證據或情況證據)，例如商業上成功，長期存在而未解的需求，以及他人的失敗。以上第(4)因素即所謂輔助性判斷因素(secondary considerations)，相較於其他技術導向的判斷因素，輔助判斷因素則聚焦在較非技術性如經濟或動機等議題上，俾有助於決策者判斷時能避免後見之明的偏誤。為說明方便，本文以下直接針對商業上成功加以說明，但內容原則上亦適用於其他輔助判斷因素。
在舉證責任方面，美國法院要求主張商業上成功的一方(通常是專利權人)，需證明商業上成功的證據與請求項發明之間具備「關聯性」，即在商業上成功的證據以及專利所請發明之間必需存在法律上與事實上足夠的連結。所以，關聯性涉及證據(例如產品商業上的成功)與待證事實(即發明獲致商業上成功)之間的攸關性，主要是證據證明力的問題。具體而言，專利權人該如何證明關聯性，依CAFC見解有二種可能，一是成立推定的關聯性(Presumed Nexus)，另一則是證明事實上的關聯性(Nexus-in-Fact)。由於此部分對於了解Campbell案以及商業上成功的舉證至關重要，本文擬先說明如下：
(一) 推定關聯性
何謂推定的關聯性？參考CAFC在2019年Fox Factory案(註2)的說明，推定關聯性首次被承認是在1988年的Demaco Corp. v. F. Von Langsdorff Licensing Ltd.乙案(下稱Demaco案，為輔助性判斷因素關聯性證明的重要案例)，其內涵為，若專利權人可以證明所主張商業上成功的證據可與一特定產品相互勾稽，且「該產品就是所揭示及請求的發明(the product is the invention disclosed and claimed)」，則專利權人已建立了推定的關聯性。而所謂「該產品就是所揭示及請求的發明」意義為「產品實際等同發明(the product is essentially the claimed invention)」，意指產品所具有未於專利中請求的額外特徵必需並非顯著。上述推定關聯性的內容，本文以下簡稱「產品即發明」或「產品實際等同發明」。這樣的概念，在其他的法院判決中，也常會以「該產品實施了請求的特徵，且與該些特徵共同延伸(coextensive)」來描述(註3)。
在進一步探討共同延伸前，本文需先指出一個重點，就是上述成立推定關聯性的「產品即發明」、「產品實際等同發明」或「產品與發明特徵共同延伸」概念，由字面上可明白看出是在描述特定成功產品與所請發明之間的關係，但這個關係，與另外一個也是描述產品與發明關係的侵害分析命題「產品落入發明專利範圍」並不相同。上開法院見解可看出，要成立推定關聯性不是僅問「產品有否落入專利範圍」或「產品有否實施專利」即已足夠，而仍必需要檢討「產品與發明特徵有否共同延伸」。法院在Demaco案負面表列出產品並未與專利發明共同延伸的例子為，若該發明只是構成商業上成功產品的部分元件(本文註：此時產品通常還是有落入發明專利範圍而被稱為專利產品，但該產品尚具備發明以外的其他重要元件或特徵)，則此時產品不會與所請發明的特徵共同延伸，而不成立推定關聯性。但專利權人可能會誤解只要在侵害論上有落入專利範圍(或有實施專利)的專利產品有著商業上成功，就可該當專利有商業上的成功，而忽略正確完備的「共同延伸」內涵。此外，專利權人亦需留意，成立推定關聯性既屬一種推定，代表訴訟上對造仍可能舉出反證來予以推翻。
(二) 事實上的關聯性
如果推定關聯性無法證明，或是專利權人想跳過推定關聯性而要直接證明事實上有關聯性存在，確實還有機會，只是此時，專利權人需要證明的重點不是推定關聯性中的發明與產品間的關係，而是必需證明是因為發明導致有商業上成功，即回到前述美國法院的商業上成功證據關聯性定義：「在商業上成功的證據以及專利所請發明之間必需存在法律上與事實上足夠的連結」進行舉證，也就是去直接證明商業上的成功是「所請發明獨特特徵的直接結果(the direct result of the unique characteristics of the claimed invention)」(註4)這樣的因果關係存在，美國法院稱之為事實上關聯性。
雖說是另有機會，然而通常情況下，證明事實上關聯性要比推定關聯性來的困難許多。本文以為，推定關聯性專利權人需舉證的主要是產品成功的事實，以及產品與發明間的共同延伸；但事實上關聯性專利權人則要檢討產品成功的原因，並必需要證明專利上的特徵與該產品之所以成功之間的因果關係。但是，先撇開成功意義為何都可能被爭執，若進而再問「產品為什麼成功」更是難以回答，因為一個產品的成功事實上背後都是許多原因綜合作用而成，本文任意列舉數端產品成功的可能原因，例如，產品本身的品質、價格、性能，品牌，企業聲譽，以及企業價值鏈上的因素如研發、設計、製造、銷售、行銷廣告宣傳、經銷、售後服務等，又或是競爭者策略的失敗，市場供需，總體經濟景氣，疫情因素，甚至只是運氣等等，都可能是原因。因而要證明「產品成功是發明特徵的直接結果」對專利權人而言有其困難。相對的，主張專利顯而易見的對造將可較容易從上述諸多成功因素當中，找出合理論述或予以適度舉證，就可能使商業上成功與專利特徵間是否具備因果關聯陷入真偽不明。所以負舉證責任的專利權人要成功證明事實上關聯性，在一般狀況下極其困難。
不只如此，參考美國MPEP在「716.01(b)關聯性要件及非顯而易見性證據」一節中，也指出一個常為法院採用來否定關聯性舉證的便捷方法，即習知技藝關聯性 ─ 若法院認定商業上成功係可歸因於習知技藝的元件，則該成功會被認為與專利之間欠缺關聯性(註5)，換言之，若輔助判斷因素實際上係導因自非屬「專利請求部分以及請求項中的新穎部分」，則所請發明的優點不被認定具備關聯性(註6)。此點也對要論證商業上成功的專利權人而言非常不利。
以下透過Campbell案的說明，將可以了解CAFC在具體案件中如何認定商業上成功的證據關聯性，以及關於設計專利在商業上成功的證明問題。
三、案件背景
誠如前述，Gamon公司原本是Campbell公司在賣場的罐頭湯品擺放貨架供應商，Gamon公司擁有美國設計專利D612,646(下稱'646專利)及D621,645(下稱'645專利，與'646專利合稱系爭專利)，二件皆為有關「重力饋送分配器(a gravity feed dispenser)」的外觀設計。'646專利的圖示如以下左圖一，圖式中，可以看到設計所應用於物品的許多特徵係以虛線描繪來表示，此與台灣設計專利審查基準中有關「部分設計」的規定相同，以虛線表示「不主張設計之部分」，至於實線「主張設計之部分」可截取出如以下右圖二所示，成為僅限於標示區(the label area)、圓柱形物體(cylindrical object)，以及止擋部(stops)等三個部分：
至於'645專利的圖式則與'646專利幾乎相同，除了二點：其一，該圓柱形物體的圓形底面與頂面及止擋部係以虛線表示，成為「不主張設計之部分」；另外，在標示區的中間有一個以虛線繪製的小圓形，如下左圖三所示。故'645「主張設計之部分」則僅限於以下右圖四所示部分：
Gamon商業上實施系爭專利的產品叫做「iQ Maximizer」，如下左圖五。有關產品的商業上成功事實，Gamon公司指出，自2002年至2009年，Gamon公司約莫銷售了美金3千1百萬元的iQ Maximizer給Campbell公司裝設於全美約17,000個店家賣場。其他相關證據包括，在Campbell公司申報美國證管會的10-K年報揭露中，Campbell公司特別將湯品銷售增加部分歸功於iQ Maximizer。另外，Campbell公司某位行銷經理也曾在產業刊物中稱讚iQ Maximizer比既有貨架的罐頭山堆疊型態更為有效，且其標示區可使消費者更容易能鎖定特定口味湯品。而Campbell公司的內部行銷研究也吹捧iQ Maximizer，稱之為一大突破，並強調了標示區的告示牌效果亮點。然而在2008年末，Campbell公司其實已經開始轉向第二供應商(亦屬本案共同上訴人)Trinity公司採購類似的分配器產品如以下右圖六：
接下來情節的發展就不難想像，Gamon公司在2015年對Campbell公司及Trinity公司(下合稱Campbell等公司)提起專利侵權訴訟，Campbell等公司則檢具前案證據針對系爭專利提起多方複審(Inter Partes Review，下稱IPR)程序。PTAB則針對Campbell等公司所提出的展示架前案證據美國設計專利D405,622(下稱Linz，參見下左圖七)可否證明系專利顯而易見的部分予以立案(下稱IPR案1)，之後PTAB在IPR案1的最終決定是認為Linz與系爭專利的設計並不夠近似而可以構成一合適的主要引證(primary reference)，從而認定Campbell等公司並無法證明系爭專利不具可專利性。
IPR案1經Campbell等公司上訴後，CAFC予以廢棄發回，理由為PTAB所指出有關Linz與系爭專利間的設計差異過於細微，實在不足以支持PTAB針對Linz不能構成合適主要引證的認定。CAFC發回後，PTAB卻再次作出Linz無法證明系爭專利顯而易見的決定(下稱IPR案2)，惟理由與IPR案1則有所不同，PTAB這次在IPR案2雖然改認定Linz前案與系爭專利設計有相同的整體視覺外觀，然而PTAB採信了非顯而易見性的商業上成功客觀證據，即：(1)Gamon公司在商業上成功的銷售iQ Maximizer給Campbell公司；(2)Campbell公司也讚譽使用iQ Maximizer的商業上成功；以及(3)Trinity公司仿冒了iQ Maximizer。因此，在IPR案2，PTAB認定因為iQ Maximizer產品與系爭專利設計有共同延伸，故推定關聯性成立。此外，PTAB也認為無論是否成立推定關聯性，Gamon公司也已成功建立了事實上的關聯性。
對IPR案2的結果Campbell等公司再次表示不服提出上訴後，CAFC作出本案判決如下。
四、CAFC判決理由
CAFC衡量了前述非顯而易見性的Graham因素，以及PTAB在IPR案2所作出Linz前案與系爭專利設計有著相同整體視覺印象的認定，另外也考量Trinity公司有仿襲系爭專利獨特設計特徵的事實，之後作出與PTAB相反的結論，認為Linz可以證明系爭專利是顯而易見的，理由如下：
(一) Linz具有相同整體視覺外觀
在設計專利的非顯而易見性判斷，首先CAFC決定是否存在主要引證，而主要引證是指一單一引證可具有與所比對的請求設計有著基本上相同的視覺印象，所謂基本上相同係指不能存有實質上不同的整體視覺外觀，而即便有不同之處仍屬輕微。若主要引證存在，接下來再判斷是否要利用輔助引證(secondary reference)來進行變更修改主要引證，以得到與所請設計完全一致的整體視覺外觀。對此，CAFC指出PTAB在IPR案2已認定光是Linz前案單獨已足以具備與系爭專利設計相同的整體視覺印象，CAFC認為由上右圖八關於Linz與系爭專利的比較圖來看，二者設計幾乎是無從區分。縱有些微差異，亦不影響Linz具有相同整體視覺外觀的認定結果。
(二) 商業上成功的證據欠缺與系爭專利設計的關聯性
商業上成功的證據必需與專利請求具有關聯性，不論是推定關聯性或是事實上的關聯性。就這部分CAFC判斷如下：
1. 推定關聯性並不成立
誠如前述，推定關聯性的內涵是「產品即發明」或「產品與請求特徵共同延伸」等概念，而PTAB之所以認為Gamon公司的iQ Maximizer產品與系爭專利設計有共同延伸，主要是因為「未主張設計部分的後延軌道以及側邊，並非突出的裝飾性特徵」，是以該些部分「對裝飾性設計而言並非顯著」。對此，CAFC除了認為PTAB是循環論證外，也認為其存有對法律的誤解，因為要決定有無共同延伸，CAFC認為問題不該是在問未主張設計部分是否對「產品裝飾性設計」而言並非顯著，而是該回到推定關聯性的核心問題，即是否「產品即發明」。而前述「產品即發明」，也就是「產品實際等同發明」，意指產品未請求於專利中的額外特徵必需並非顯著，基於此，CAFC特指出，正確的問題應該是問未主張設計部分的特徵是否對「產品」(本文註：而非對「產品裝飾性設計」)而言並非顯著。CAFC還提到，PTAB在此試圖以因為系爭專利屬設計專利而應與其他發明專利相關判例所提出共同延伸的法則加以區別來作為其見解的支持，對此CAFC明白表示，共同延伸要件或關聯性要件不會因專利類型是發明或設計而有所不同。
由於系爭專利是部分設計的請求，所以請求部分只涵蓋了iQ Maximizer產品的一小部分，即前述標示區、圓柱形物體以及止擋部等。至於系爭專利請求部分所未涵蓋的後延軌道及側邊等部分，在Campbell案中，Campbell公司係主張「該部分及其他結構具備顯著性，因為可以有利於產品的裝載及分配」，而Gamon公司對此並未表示反對，從而CAFC認定iQ Maximizer包括了顯著的未請求功能性元件，從而難以肯認iQ Maximizer與系爭專利設計有共同延伸。
2. Gamon公司亦未證明事實上的關聯性
PTAB主要是認為，基於商業上成功以及對iQ Maximizer的讚譽係導因於使用系爭設計所主張的標示區，因而Gamon公司證明了商業上的成功是專利所請獨特特徵的直接結果，成立了事實上的關聯性。對此，CAFC使用了前述「習知技藝關聯性」這個常被用來駁回關聯性證明的事由，指出具有標示區域的展示架並非一新穎特徵，固然Gamon公司為了區別系爭專利與Linz的不同而提出了幾個設計上的差異之處，然而，Gamon公司並未證明iQ Maximizer的商業上成功以及相關讚譽係導因於其專利獨特的特徵，反倒是由其提出的商業上成功證據看來，原因大多是指向標示區或標示區相關設計(如尺寸大小等)，CAFC表示，Gamon公司所指出的標示區相關設計要不是没在系爭專利中請求，就是没有證明商業上成功是由這些設計所得到的直接結果，故事實關聯性也不成立。
(三) Trinity公司的仿襲並無法克服Linz前案
CAFC表示即便第二供應商Trinity公司仿襲的事證可以成立，亦無法克服Linz前案對系爭專利強而有力的顯而易見性挑戰。
五、結論
在Campbell案CAFC推翻了原本PTAB認定設計專利權人Gamon公司已成功建立推定關聯性以及事實關聯性的見解，否定了系爭專利的商業上成功及其非顯而易見性。CAFC在判決中也指出關聯性要件或共同延伸並不會因為專利類型是發明或設計而有不同，然而透過上述Campbell案的說明，可以理解關於系爭專利此種部分設計專利，由於極易因「未主張設計部分的特徵是否顯著」這樣的問題，而可能影響到推定關聯性要件「產品即發明」或「共同延伸」的判斷。另外，也很可能因為所請求的設計只是部分設計，專利權人較難以建立商業上的成功就是該主張設計部分(而非整體設計其他未主張部分)之獨特特性的直接結果，而成立事實關聯性。可說Campbell案所展現的，一方面既是專利要件非顯而易見性(或進步性、創作性)及商業上成功在判斷空間上的模糊不確定，另方也是專利權人企圖利用客觀證據建構商業上成功時所會面臨到的困境。
模糊而不確定的判斷，最終結果常存乎決策者一心。對訴訟當事人而言，一旦面臨困境時所能改變的就是在訴訟過程中盡力攻擊防禦，善加運用輔助性判斷因素如商業上成功而充分舉出本反證或提出證據抗辯，本文所介紹的關聯性則是其中最重要的部分。而美國法院就商業上成功的關聯性有二種可能的舉證方式，除了直接證明事實上的關聯性外，也容許推定關聯性的證明態樣。本文以為，推定關聯性可說是法院透過舉證責任公平合理的分配，而給予專利權人較容易證明商業上成功的機會。誠如前述之「產品即發明」、「產品實際等同發明」或「產品與發明特徵共同延伸」，專利權人可把證明重點放在成功產品與發明特徵之間的一致性上，讓法院認可推定關聯性而將舉證責任轉換至對造。據此，專利權人並不一定都非得要完成「產品成功的原因是因為所請發明特徵的直接結果」困難的事實關聯性或因果關係的證明任務不可。
觀察台灣判決實務，實證顯示專利權人能成功說服法院採信有商業上成功的案例極為罕見，可能原因之一，或為台灣專利審查基準規定商業上成功需「若申請專利之發明於商業上獲得成功，且其係由該發明之技術特徵所直接導致，而非因其他因素如銷售技巧或廣告宣傳所造成者，則可判斷具有肯定進步性之因素」。如此規定其實與本文前述美國法院的「事實上關聯性」要件內容近乎一致。據此在許多實務判決理由中，法院會指出不採信商業上成功的原因，在於專利權人未能善盡舉證責任以證明「商業上成功係由發明之技術特徵所直接導致」，換言之，台灣法院實務目前似乎僅採用美國法院的事實上關聯性一種方式，少見有利用美國法院推定關聯性作法透過合理的舉證責任分配，給予專利權人較容易成功證明商業上成功的可能性。值得一提的是，智慧財產法院(現更名為智慧財產及商業法院)在2019年2月14日曾作成一件肯定商業上成功的107年度行專訴字第75號行政訴訟判決，上開判決除了肯認商業上成功及關聯性存在以外，亦指出可能影響法院心證形成的事實理由包括「其他人仿冒(copying by others)」這一個並未見於台灣專利審查基準的輔助判斷因素，內容值得參考。該案依司法院案件資料網站目前正上訴最高行政法院審理中，後續可再追蹤。
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