智慧財產專業團體

洪燕媺  律師

一、前言

商標法第30條第1項第7款規定，妨害公共秩序與善良風俗者，不得註冊商標。所謂公共秩序(Public Order)，指國家或社會所制定的行為準則，為國家及社會共同生活的要求；善良風俗(Good Morals)，指社會的一般道德觀念。由於判斷妨害公序良俗是抽象的不確定法律概念，因此智慧財產局(下稱智慧局)在民國104年5月11日發布「商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準」，希望釐清妨害公序良俗之適用範圍，使其內涵更臻明確。惟以違反公共秩序或善良風俗核駁商標申請是否損及有所申請人的言論自由?美國最高法院於今年6月24日對「FUCT」商標申請案的判決或許可以提供不同觀點。

二、美國「FUCT」商標申請案與法院見解(註1)

(一) 事實

Erik Brunetti(下稱Brunetti) 於西元2011年向美國專利商標局(下稱USPTO)申請註冊「FUCT」商標，指定使用在第25類衣服商品。USPTO以該字是不道德的、誹謗的(immoral or scandalous)，違反商標法(Lanham Act)規定(註2)為由核駁，Brunetti申訴後，該等意見仍由Trademark Trial and Appeal Board (TTAB)維持。Brunetti嗣後向聯邦巡迴法院起訴，聯邦巡迴法院雖認定「FUCT」是商標法規定的不道德的、誹謗的商標，但也同意Brunetti的主張，認為商標法第2條(a)項禁止不道德的、誹謗的商標獲准註冊是違反美國憲法第一修正案中保障的言論自由。為此，USPTO 向美國最高法院提起訴訟。美國最高法院在2019年4月15日言詞審理後，於同年6月24日作出判決，認為商標法禁止不道德的、誹謗的商標註冊，是違反美國憲法第一修正案保障的言論自由。

(二) 最高法院意見

最高法院表示商標法第2條(a)項規定，從表面上看，法規區分了正反二個觀點，一個是與傳統道德標準相符的觀點，另一個是敵對態度的觀點。這種在法規中表面觀點的偏見造成觀點歧視的應用。例如，USPTO對於藥物使用、宗教或恐怖主義等傳達「不道德」或「誹謗」觀點的商標拒絕註冊。但卻核准了對相同主題表達多數意見的商標註冊。

USPTO雖然表示該法規容易受到限制性結構的影響，從而消除其觀點偏見。其想法是將法定標準縮小到「令人反感或令人震驚」的商標，如此一來能讓USPTO拒絕猥褻的、露骨色情的或褻瀆的商標註冊，但是最高法院不接受這樣的提議。法院認為這跟法律規定有些明顯不同。禁止不道德或誹謗商標註冊並沒有以猥褻、露骨色情或褻瀆為界。它也未指是那些有獨立觀點表達方式而特別令人反感的商標。一旦不道德或誹謗需要被解釋，這樣的法規就必須無效。

(三) 前案介紹與觀察：

美國最高法院於西元2017年在類似案情的「THE SLANTS」商標申請案(註3)，同樣認為美國商標法中規定貶損性(disparaging)商標不得獲准註冊是違反憲法中保障的言論自由，該等商標法規定是違憲。在不到2年的時間，美國最高法院再次對商標法中禁止不道德的、誹謗的商標註冊做出其係違反憲法保障的言論自由。此次最高法院所持意見與「THE SLANTS」案雷同，亦即如果是以觀點判斷為基礎而拒絕商標註冊，這是違憲；而不道德、誹謗商標與貶損性商標，都是觀點的評價、判斷。

(四) 影響：

二則美國最高法院的判決認為美國商標法第2條(a)項禁止不道德的、誹謗的(immoral or scandalous)或貶損(disparage)商標註冊，是與憲法保障的言論自由扞格，應為無效。換言之，過去被USPTO以不道德的、誹謗的或貶損為由而核駁商標申請者，可以重新提出申請，取得註冊。而日後USPTO也不得再以申請的商標是不道德的、誹謗的或貶損為由而核駁其申請。

三、台灣商標妨害公共秩序或善良風俗審查現況與「撿肥皂設計字」商標申請案

(一) 智慧局民國104年發布的「商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準」：

根據智慧局發布的「商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準」，禁止妨害公序良俗商標之註冊主要立法目的在於維繫法律秩序及倫理道德、維護市場公平競爭與保護消費者利益。其中維護市場公平競爭，審查基準提到，商標若有違反公共利益或影響市場公平競爭之交易秩序等情形，核准其註冊，不啻鼓勵或贊同購買與該等概念相連結的商品或服務。另外關於保護消費者利益，審查基準指出，申請人以有失禮節、道德感的文字或圖形作為商標註冊，可能導致相關公眾失序或增加其他冒犯行為，又縱使商標本身不具負面意涵，但有使相關公眾產生冒犯衝擊之負面感受時，基於保護消費者利益，自應拒絕以商標註冊型態保護具有煽動犯罪、支持暴力或毒品、褻瀆宗教、種族歧視、文化衝突等妨害公序良俗商標之使用。

上開審查基準也提到，商標本身之文字、圖形等若具有負面含義。例如偏激、粗鄙、歧視或給予他人有明顯冒犯印象者，不論只用商品或服務為何，均有商標法第30條第1項第7款之適用。

審查基準歸納妨害公序良俗各項類型，其中之一是敗壞風化、淫穢、粗鄙不雅之語言或圖形，認為此等常視為社會善良風俗喪失的根源，若任其在市面上流通，不僅毫無詼諧之意，反而有使人情緒上被冒犯或羞辱感，且有讚許不道德、嘲弄善良之負面印象，影響社會倫理與道德觀念之維繫。

(二) 智慧局認為是敗壞風化、淫穢、粗鄙不雅，屬妨害公序良俗而予以核駁之商標案例：

(三) 「撿肥皂設計字」商標申請案與法院見解

本件「撿肥皂設計字」商標申請案是諸多智慧局以商標妨害公序良俗為由核駁之商標申請案中少有提起訴願或提起行政訴訟救濟的案例，值得一探法院的態度。

1. 事實：

申請人於民國 103 年以「」商標向智慧局申請註冊指定使用在第35類廣告、商情提供、網路購物等服務，智慧局以「撿肥皂」一詞意指同性男人之性行為，易予人負面感受或印象，有妨害公共秩序或善良風俗之虞，根據商標法第30條第1項第7款規定為核駁處分。案經申請人提起訴願、行政訴訟。智慧財產法院審理後，認為本件「撿肥皂設計字」商標妨害公序良俗，維持智慧局核駁處分(註24)。

2. 法院見解

商標除具有表彰商品或服務來源之功能外，亦有維護法律秩序、倫理道德、市場公平競爭、消費者利益等公益考量，自應法律明文限制違反公共秩序或善良風俗之商標註冊。所謂妨害公共秩序或善良風俗者，係指商標圖樣本身有妨害國家社會一般利益或社會一般道德觀念者而言。因公共秩序或善良風俗為不確定之法律概念，故適用本應就商標所呈現之文字或圖形，在申請註冊時有關背景、對社會經濟活動之影響等因素，為具體內容之考量。

法院認為「撿肥皂」依現今社會的認知，係描述男性強勢者對弱勢者之性暴力，屬於一個具冒犯性及有負面感受之詞彙。整體商標圖樣，是一偏激、粗鄙及給予他人不快印象之文字與圖形組合，其客觀傳達者，具有表達負面之印象，且有使人心生不快、厭惡或有被冒犯之感受，或有其他足以影響社會風氣之事由，有妨害公共秩序或善良風俗者，自不得准予註冊。

至於申請人抗辯根據字典、辭典「撿肥皂」並無上述性暴力意思，主觀上並無冒犯之意，且與相關消費者互動時，從未有相關消費者反應有負面涵義云云。惟法院並不認同。法院表示，認定商標之文字或圖形意涵是否違反公共秩序或善良風俗時，除應考量字典定義外，亦需考量商標整體之設計、商品性質及指定商品之市場使用情形，並應立於一般社會大眾之角度考量，不得拘泥於申請人自身主觀之想法。

四、憲法保障的言論自由與商標法的公序良俗

按，憲法第11條規定，人民有言論、講學、著作及出版之自由；第23條規定，該等自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維護公共秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。而根據大法官會議解釋第414號與第623號，認為國家應保障言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。

公共秩序與善良風俗廣泛見於我國法規。在智慧財產權領域，除商標法第30條第1項第7款規定外，專利法第24條第3款、第105條與第124條第4款也有妨害公共秩序或善良風俗，不予發明專利、新型專利、設計專利之規定。至於著作權法，其雖無基於公序良俗審查准否著作權的規定(此因係著作完成時即取得權利，不須經過主管機關審查或登記)，惟當著作權人行使權利時，也有法院認作成著作違反公序良俗者不受著作權法保護之見解(註25)。

關於因違反公序良俗而不予權利是否違反憲法保障的言論自由，在著作權訴訟案例不乏討論(註26)，在商標權則少見。商標除了表彰商品或服務來源的功能之外，商標申請人另有以商標作為其實現自我的一種商業言論，在商業交易活動中實現自我觀點的功能。商標的構成雖然精簡，但其創用皆經過所有人巧思，藉由精簡的文字、構圖，甚至聲音商標的音樂或聲響，乃呈現商品或服務提供者傳達之觀點、理念、目標等。商標所有人對於商標之創用緣由、構圖設計以及欲傳達給消費者的意圖皆是商業上言簡意賅的言論表述，應受到憲法上言論保護。惟參酌商標法第30條第1項第7款為維繫法律秩序及倫理道德、維護市場公平競爭與保護消費者利益的立法理由，解釋了立法者認為違反公序良俗的商標將會破壞公共秩序，此等商業上的言論自由被例外地排除在言論保護的範疇。果此，某些商標在保障言論自由與維繫法律秩序、倫理道德、維護市場公平競爭、消費者利益產生衝突時，將不得不犧牲前者而遭核駁。在此情況下，適用公序良俗如此一個不確定的法律概念時必須謹慎為之。

觀察智慧局發布的「商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準」、核駁案例以及法院對此等案件的見解，顯見主管機關與法院較為保守的道德價值判斷，認為予人不愉快、冒犯、淫穢、不雅、粗俗等是妨害公序良俗。惟所謂「予人不愉快、冒犯、淫穢、不雅、粗俗」是主觀的判斷，商標申請人與主管機管角度各有不同，況且商標表彰的是所有或權利人的商譽，一般而言，多會採用正面意義的文字或圖樣吸引消費者，但如果商標所有人有意反向操作或是鎖定特定範圍的消費者，以該等消費者熟知的文字或語言選用商標與之溝通，主管機關是否有介入導正之必要，是否以價值判斷而犧牲言論自由尚非無討論餘地。

五、結語

法律是道德最低標準，法規的制定無可能窮盡一切，因此公共秩序與善良風俗條款散見於各項法規，由主管機關或法院根據實際狀況、當時社會風氣與一般人民之生活經驗予以適用。但是公序良俗也非帝王條款可以無限上綱，當適用時與其他權利產生衝突時，仍應謹慎為之。上開美國最高法院認為禁止不道德的、誹謗的(immoral or scandalous)或貶損(disparage)商標註冊的商標法規定是違反憲法保障的言論自由，顯示美國最高法院並不認為商標主管機關可以就商標道德、誹謗或貶損與否進行審查。此與台灣商標主管機關仍就商標是否違反公序良俗進行審查的現況相當不同。由於國情、歷史、文化不同，外國的法律以及法律解釋、適用當然非能全盤移植我國。尤其是言論自由雖受到我國憲法保障，但是直到民國76年解除戒嚴令後，言論自由才真正得以自由發展，但僅僅30餘年，其適用的範圍以及輪廓尚屬模糊。惟縱然如此，當主管機關認定有無妨害公序良俗(如本文舉例的予人不愉快、冒犯、淫穢、不雅、粗俗等)進而核駁商標申請時，如果能進一步考量申請人的言論自由，或許能讓申請人選用更符合自己觀點與對相關消費者訴求的商標。

※ 註釋