智慧財產專業團體

李佳樺  律師

一、前言

        1997年，IBM超級電腦「深藍（Deep Blue）」與西洋棋世界冠軍Garry Kasparow對戰而獲勝(註1)；2011年，IBM超級電腦「華生（Waston）」在益智問答節目「Jeopardy」勝過歷屆冠軍(註2)；2016年，Google人工智慧圍棋軟體「AlphaGo」與南韓棋王李世乭對弈，最後由AlphaGo取得4:1戰勝李世乭(註3)。由是可知，人工智慧技術已在近年內取得重大的突破與進展，而可在運用「智慧」的領域中與人類相抗衡，甚至經由與人類對戰而戰勝人類。但是，人工智慧的發展並未止步於此，近年來人工智慧技術透過深度學習，藉由接收、分析特定主題的龐大數據，而逐步實現了由人工智慧自行產出作品的案例，例如：2016年，日本AI書寫短篇小說後，在「星新一賞」徵文比賽中成功入圍(註4)；2014年，美聯社和美國科技公司Automated Insights合作，使用AI人工智慧Wordsmith來自動撰寫季度財報新聞(註5)；2017年，Google推出音樂創作軟體「AI Duet」，透過使用者敲擊電腦鍵盤自動生成旋律(註6)；在今年舉辦的台北詩歌節，亦推出可透過捕捉觀眾的臉部表情、而產生專屬詩句的AI詩人(註7)。
        是以，人工智慧已不僅止於「輔助」人類生活或生產活動而已，其藉由數據分析、深度學習等技術，現實上已可自主進行「創作」，則此種「AI創作物」所可能衍生的問題即應運而生：其是否屬於著作權法上「著作物」的概念，進而可獲得著作權法之保護？「AI」與「人類」是否有可能在著作權的領域，就此取得對等的法律地位？
       我國目前尚未就人工智慧之創作物為制度上的保護，故本文將介紹日本法實務及學說之發展，以期能提供讀者針對此議題的思考方向。

二、我國法制度規範

於探討人工智慧之創作物是否具備著作權法之保護要件前，首先可先透過現行法規範釐清「著作權」之概念與內涵。

(一) 「著作」須具備「原創性」及「創作性」。

        我國著作權法第3條規定，著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，依我國實務之見解，其應符合「原創性」及「創作性」二項要件，所謂「原創性」，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；至所謂「創作性」，則指作品須符合一定之「創作高度」，至於所需之創作高度究竟為何，我國智慧財產局認為應採最低創作性、最起碼創作（minimal requirement of creativity）之創意高度(註8)，且足以表現著作個性或獨特性之程度，方屬著作權法所保護之著作，如其精神作用之程度甚低，不足讓人認識作者之個性，抑或著作係拼湊堆砌既存材料，則不得為著作權之客體，即無保護之必要(註9)。另外，其是否具有應用價值，則非著作權法所應考量之範疇，此因著作之品質與美感，非創作性考量之要素，此為美學不歧視原則之涵義(註10)。
        具體而言，例如「美術工藝品」應限於可表現思想感情之單一物品之創作方屬之，如係以模具製作或機械製造可多量生產者，則屬工業產品，並非著作權法第三條第一項第一款所定之著作(註11)；又例如「編輯著作」的情形，若其表現形式能呈現或表達作者在思想或感情之一定精神內涵，同時該精神內涵應具有原創性，且此原創性之程度，應達足以表現作者之個性或獨特性之程度。反之，僅辛勤蒐集事實，而就資料之選擇、編排欠缺創作性時，縱使投入相當時間與費用，自難謂係編輯著作享有著作權(註12)。

(二) 「著作」係文學、科學、藝術或其他學術範圍內之創作。

        著作物本身所應表達者，乃著作人內在構造思維而展現出來之思想、感情所呈現之精神作用，即為創意，其特徵就在表現精神內涵有別於其他作品，而具有鶴立、特異明顯可區別之處，若無創意無獨立之思維意念融合其中，則不論舊法之採登記要件或新法之採創作主義要件者，均應為相同之解析，並無二致，是探之著作權所為保護之著作，係專指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之「創作」而言，應無疑義(註13)。

(三) 著作權僅保護「表達」，而不及於所表達之思想或概念等。

        著作權法第10條之1規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」是以，原創表達固可受著作權法之保護，惟例外於表達有限性之情形，即思想或概念僅有單一或極有限之表達方式，如對之賦予著作權之獨占性保護，將該思想或概念為著作權人所壟斷，不僅影響人類文化、藝術之發展，亦侵害憲法就人民言論、講學、著作及出版自由之基本人權保障，自不得賦予著作權法之保護(註14)。
綜上可知，著作權法所保障之標的為人類精神之創作，其必須足以表現著作個性或獨特性，且非為模仿、抄襲或剽竊他人作品而來。則依照我國現行的體系架構觀之，若人工智慧之創作無法認定為是「人類」為展現思想、情感所產出之作品，則其似無法該當著作權法之要件，而無法受到著作權法之保護。

三、日本法之發展介紹

        針對人工智慧所生成的小說、音樂等產物應給予如何的法律評價，日本實務上已提出若干可能的判斷標準，並分別由「著作物」、「著作權人」、「權利保護必要」等不同面向進行分析檢討，則藉由了解研究日本實務的發展，應可更具體地了解人工智慧創作物之性質與著作權/智慧財產權制度的本質。

(一) AI創作物是否該當著作權法上「著作物」之要件？

1. 「著作權審議會第9小委員會報告書」（以下簡稱「第9委員會報告書」）提出之分析方式(註15)：

        依照日本著作權法之規定，著作物係指人類展現思想或感情而具有創作性之著作，且其性質上係屬於文藝、學術、美術或音樂之範疇(註16)。是以，若電腦為人類進行創作時所使用之「道具」，此時電腦僅為人類進行創作並展現其思想感情之媒介，則最終製作而成的創作物亦應可認為已符合著作權法之著作物內涵。
        具體而言，若電腦創作物符合下列要件，即應可受到著作權法之保障：
        (1) 具有透過使用電腦來表現思想感情而進行創作的創作意圖。
        (2) 具有足以認定是人類為了取得具體的創作物而投注之創作貢獻/行為。
        (3) 所創作出的結果物在外觀上可認為具備有思想感情創作性。
        前揭要件雖然也適用在一般人類直接創作而得的創作物是否具備著作權要件的判斷上，惟電腦創作物的特性在於其創作過程係以電腦為媒介，故其是否具有人類的創作意圖、人類創作性的行為等，即必須更嚴謹地審視。

2. 「新時代智慧財產制度檢討委員會報告書」（以下簡稱「智財戰略本部報告書」）(註17) 提出的疑問：

        本報告書作成的時間為2016年，與前開第9委員會報告書作成的時間已相隔二十餘年，在此期間人工智慧性能已有顯著的躍進，概念上不僅侷限於電腦，其所能產出的創作物種類、內容也更加多元。智財戰略本部報告書中雖未提出不同於前開第9小委員會報告書判斷「著作物」要件以外的其他判斷標準，惟因應現代人工智慧創作物種類之普遍性、多元性，該報告書中特別指出肯認人工智慧創作物之著作權所可能產生之問題，亦即：「內容型（コンテンツ型）(註18)的AI創作物」固然有可能成為著作權之保護客體，但由於著作權制度係採取「無方式主義」，於著作物完成時即給予權利保護，而不必透過登記等要式行為，且其保護期間長，故實際上著作權是種一強力的權利，則若使得「內容型的AI創作物」全部都能透過此方式取得著作權保護，可能會產生「保護過剩」的問題（就此，委員會後續再從權利保護必要與否的觀點切入分析，進一步討論是否應給予AI創作物著作權之保護。詳見本文後述）。

3. 小結：

        若AI只是作為道具提供人類進行創作，例如：現代高性能的數位相機可能搭載自動捕捉笑容、慢動作錄影、逆光自動補充亮度…等透過AI運作始得實現之功能，但人類縱使透過此種相機所拍攝的照片，照片所呈現的構圖、色彩、角度等要素仍然是人類自行抓取，並憑藉著該創作者自身的美感意識決定拍照的瞬間，則此種「AI創作物」仍然是經由人為的操作並展現人類的思想情感，而應可認為其具備有著作權(註19)。另一方面，若無法客觀地認識到該創作物是由人類所進行創作，則可能無法被認為是著作權法所保護的著作物(註20)。

(二) 如何認定「著作權人」之歸屬？

1. 「第9委員會報告書」提出的判斷方式：

        以電腦創作而言，人類可能分別透過以下幾種方式來使用電腦以進行創作：

(1) 電腦系統使用者：
        一般而言，電腦創作物的創作人即是使用電腦系統的使用人；使用人對於創作物應要有創作性貢獻，始可被認為是著作權人，若其只是單純操作系統，即應無法被認為是著作權人。
(2) 電腦程式開發人：
        由於程式開發者通常是為了讓使用人可利用電腦及其中的程式來進行創作（例如：作業系統或通用程式的開發者），而非出於供其自行進行創作之意思，故一般而言電腦程式開發人應也無法成為電腦創作物的著作權人。
        不過，若程式開發行為與使用者的創作行為可被認為具有共同性時，仍可能與使用者一同成為共同著作權人；此外，若能夠客觀地認識到該電腦程式之開發係基於開發者要作成特定創作物之意圖時，開發者亦有可能被認為是著作權人。
(3) 電腦素材製作人（該等素材透過資料或資料庫之形式輸入電腦）：
        一般而言，素材製作人雖也難以認為是電腦創作物的著作權人，惟若素材本身即該當「著作物」要件，而電腦創作物也該當該素材著作物之「衍生著作物」時，素材製作人仍可能成為著作權人。此外，若作成素材之行為可認為與使用人的創作行為具有共同性時，兩者亦有可能成為共同著作權人。

2. 「智財戰略本部報告書」提出的建議：

「智財戰略本部」認為，AI創作物將會對社會與經濟產生相當的影響，倘若聚焦在解決發生權利侵害時的責任歸屬問題，則似可考慮使AI創作物的法律上人格直接歸屬於AI。

3. 學者見解

        就AI創作物是否符合能客觀地使他人認知到其具有人類的創作意圖、具有人類所投注的創作性貢獻、且可由外觀上了解到是展現人類的思想感情等要件，論者更有嘗試透過「共同著作權人」的概念來釐清AI創作的著作權人為何。
        依日本現行法規之規定，倘若有複數人共同參與小說創作的過程、且各人的創作行為若能該當創作性要件時，該等參與人即有可能成為小說的共同著作權人；此時若將共同著作權人之一替換為「AI」，則其他共同著作權人所貢獻的創作性並不會因而消失，整體創作物（小說）仍應可認定具有創作性而可該當著作權所保護的著作物(註21)。則在類似的概念下，若透過檢視日本實務裁判針對多人參與創作過程的情形中，係如何認定何人可該當著作權人之相關見解，似能進一步釐清何謂具有「創作性貢獻」，進而檢討AI是否可能該當「著作權人」要件(註22)：
(1) 若係進行準備活動（資金調度、企劃、提案、資料收集等），則多無法認定為是著作權人。
(2) 若係立於輔助的地位協助創作的進行（擔任助手、代筆人等），則多無法認定為是著作權人。
(3) 若係針對創作而提出指示、建議、提供素材、想法等，則多無法認定為是著作權人。
(4) 若對於最終作品有實質的貢獻（對於創作物內容進行調整、參與創作的重要工序、為最終決策人…等），則可能被認定為是著作權人。
        由此可知，若人類在利用AI進行創作時，只進行如上開(1)、(2)之行為，即應難以認定為是著作權人，而上開(4)之行為則應足以認定為是著作權人。至於上開(3)之行為，若參與人所提供給AI的指示十分詳細，或其提供給AI進行學的素材本身已可該當「著作物」要件時，此種參與人亦有成為著作權人的可能(註23)。

4. 小結

        原則上，可成為著作權人之客體仍以「人類」為主體(註24)，而還無法由現行制度直接推導出給予「AI」著作權人地位之結論。此外，依人工智慧技術之發展現狀，其仍須仰賴人類主動進行操作或給予其學習之素材後，始有可能有所產出，是以日本實務上的討論係以此種人類操作、干預的行為是否可被認為係具有創作意圖與實質的創作性貢獻，而認定其該當著作權人與否。
值得留意的是，「智財戰略本部」另外提出使AI創作物的法律上人格直接歸屬於AI、以釐清相關法律責任的見解，似能更彈性地因應大量使用人工智慧所可能產生的法律爭議。

(三) 權利保護必要性

1. 「智財戰略本部報告書」提出的理論基礎：

        在判斷AI創作物是否可受到著作權法保護時，除了分析人類利用AI進行創作活動的各種態樣以釐清是否具備「人類的創作意圖/貢獻」外，「智財戰略本部」更提出了應同時考量所製作的創作物是否具有權利保護之必要。
        就此，首先應回歸思考「智慧財產權」的制度本質：特定的情報之所以可被視為「智慧財產」，並透過法律制度加以保護之理由，一說以「目的論」出發，認為透過法律之保護將會驅使人類的行為（例如：投資）產生變化，則選擇立法給予保護與否，應能使社會全體之行為標準趨向以合理之目的為準則。另一說則為「自然權論」，此說認為每一個人所創作的創作物，其權利當然即歸屬於該創作人，創作人即可藉以向他人主張「權利」。
       本報告書指出，透過前開「目的論」之解釋，人類在選擇是否投資或利用人工智慧時，將可能受到法律制度保障與否而可能產生不同的選擇結果；而當人類選擇投資或利用人工智慧時，有可能期待回收其所投注的成本，如此一來，似有給予AI創作物法律保護之必要(註25)。具體言之，依照不同的AI使用態樣，可個別分析如下(註26)：

    (1) 創作者使用AI
        例如：

        A君開發AI的運作程式，B君則提供AI學習所需的大數據，並指示其進行創作、產生AI創作物。就此，A君、B君係透過「開發程式」、「提供大數據使AI學習」等投資，使AI達到可進行創作的狀態。

        分析：

         對A君而言，由於AI程式本身已可透過著作權、專利權等加以保護，A君投資在AI程式開發的對價即有回收的可能，故應不具有另行賦予AI創作物保護之必要。對B君而言，雖然透過AI的生產性將能產出各式各樣的創作、並提供消費者市場上流通，故也有回收對價的可能，不過，倘若另外以智慧財產權保護AI創作物時，還能抑制其他人的搭便車行為，而能更進一步促進B君投資、使用動機。
        惟，若全面地使AI創作物均可成為智慧財產的保護對象時，將可能產生前述「保護過剩」的問題。是以，為平衡B君回收投資成本的機會、以及保護過剩問題，似可限於僅就「高價值」的AI創作物納入保護範圍，例如，若AI創作物能與其他著作相區別或具備表徵其來源之功能時，應可透過類似商標法、不正競爭防止法（公平交易法）中關於商品表示規範的制度加以保護。

    (2) 透過「AI服務平台」而使用AI
        例如：

        A君開發AI程式並提供大數據給AI進行學習，而建置「AI服務平台」(註27)供使用者使用。B君則可利用此種「AI服務平台」來創作所需要的內容。因此，A君係透過「開發程式」、「利用大數據對AI進行教育」等投資，使AI達到可進行創作的狀態，而B君所投注的投資成本則相對極小。

        分析：

        對A君而言，由於AI程式本身已可透過著作權、專利權等加以保護，A君投資在AI程式開發的對價即有回收的可能，故應不具有另行賦予AI創作物保護之必要；對B君而言，由於其並沒有投注特別顯著的投資成本，故應也不具有另行賦予AI創作物保護之必要。

    (3) 開發AI程式後賦予AI性格，再由該AI進行創作
        例如：

        A君開發AI運作之程式，並提供大數據使AI學習外，還賦予AI「個性」等特徵。A君除了投資「開發程式」、「提供大數據使AI學習」外，亦投注了使該AI在市場流通、讓消費者認識的成本(註28)。 分析：
        對A君而言，由於其所開發之程式與AI本身的「特徵」均可受到智慧財產權的保護，原則上該AI創作物不需要額外的智慧財產保護。不過，與上述(1)相同，若站在抑制其他人的搭便車行為的觀點，似仍有透過相應法律的制度給予其權利保護之必要。

2. 學者回應：

        依日本著作權法之規定，創作著作物之人即為著作權人，惟仍有例外允許非著作權人也可以使用著作物的情形，例如：「電影著作」的著作權，若電影製作人與著作權人間有約定，則該電影著作權歸屬於電影製作人所有 (註29)，此制度目的係由於電影製作通常需要鉅額的經費投入，性質較為特殊，且電影製作過程中有多數可該當「著作權人」之人參與(註30)，為了避免電影著作成品後續在市場流通的困難，故使該電影著作權歸屬製作人所有應為適當 (註31)。
        同樣地，在AI創作物的場合，由於AI創作過程中有可能需投入鉅額經費、並透過眾多專家學者共同投入開發的情形，此等投注金錢、技術之人應也有回收其所投注之成本的期待，則似仍有給予權利保護之必要(註32)。

3. 小結：

        在很多情況下，人類的行為將受到法律制度架構的影響，故法律政策的選擇上多會考量法律帶給人類行為的影響；就此，日本的「智財戰略會議」係站在積極鼓勵投資的觀點上，而認為應給予相應的權利保護，並有學者表以贊同。不過就具體的保護密度與保護廣度，仍有待實質地評估與討論。

(四) 權利侵害之救濟

        權利人如認為AI創作物有侵害其著作權，似以針對AI創作物的提供者主張著作權侵害之情形較為可能。依現行法架構，在原告舉證其著作原創性之有無、被告的接觸可能性等事項時，由於AI必須透過大量的參考資料、數據才有可能進行創作，則該等參考資料、數據必定可調取、比對，即能知悉「接觸可能性」之有無(註33)。只是，應如何認定AI創作物在其創作過程中所依據之素材為何（依據性），即可能成為一大問題；且應如何探知人工智慧係在內部為如何的處理、始作成某特定作品，對原告而言可能又更為困難。另一方面，人工智慧所參照的大數據中，若包括有原告的作品，是否能逕認為有構成著作權之侵害，亦還有進一步討論之必要(註34)。是以，若依現行法架構可能會有其極限，而似仍應考量建構全新的法制度(註35)。

四、結論

        我國智慧財產法院曾針對電腦輸出之分析圖表認定：「本件上訴人系爭電腦分析圖表，其分析圖之產生有賴使用人輸入相關參數後，電腦軟體依據該參數自行運算並製作出分析圖，是以上開分析圖之產生或變化，係電腦軟體依據輸入之參數運算後之結果，此種結果既係依據數學運算而得，自非『人』之創作，自難因此認為係著作權法所保護之標的。而本件被上訴人之『各類必要費用電腦分析圖表』，亦係本於上開方式產生，其內容亦非『人』之創作，自無所謂侵害『他人』著作權之問題(註36)。」
        此外，亦有法院針對使用數位相機拍攝所得之照片認為：「…現今數位相機之使用十分普及，各廠牌數位相機對於常見各類主題，例如人像模式、風景模式、運動模式等拍攝，有預設模式可供拍攝者選擇，並以自動對焦鎖定、曝光鎖定等大幅自動化功能設定代替手動攝影功能，是對被攝影像選擇、觀景選景、光線取決、焦距調整、快門掌控及其他技術等攝影行為有原創性者，即享有著作權，不因係以數位相機自動化設備攝影而影響其攝影作品原創性之判斷，至為灼然(註37)。」
        由是可知，我國目前實務上對於人類透過電腦、數位相機等人工智慧產品所得之創作物，是否可該當著作權法所保障之標的，原則上仍以：是否為「人類」所創作、是否展現原創性等要件來加以判斷。就此，有鑑於科技進展日新月異，過去人類所無法想像的技術已經在科學家的創意及努力之下，漸漸成為現實世界中可以實踐的產物，是以，世界各國無不紛紛開始關注新興科技發展下所可能衍生的法律議題；誠如前揭日本「智財戰略本部報告書」所指出的問題點：人類與AI創作物兩者在外觀上通常難以區分，兩者可能受到相同的評價，而可能使得能夠使用人工智能之人（例如：開發人、所有人…等）獨佔膨大的情報與知識之結果(註38)；亦有論者回應，還可能引發人類僭稱AI創作物為其所創作，藉以取得完整的著作權，並可排除他人使用、再從中牟取利益(註39)，而為國家政策發展所應注重的焦點之一。
        藉由上述研究與我國法制度相類似之日本實務發展，應可初步就人工智慧創作物所可能引發的問題點及可能的因應方法有所了解，而期能就我國實務或法制的發展有所助益。
 

※ 註釋