智慧財產專業團體

周宥廷  律師

一、前言

        近年來，原住民族之圖騰、藥物知識、舞蹈以及其他傳統文化表現，屢屢在未經原住民之同意下被他人使用，引起爭議，使原住民之傳統文化表現應如何給予法律保障之議題逐漸受到重視。現代智慧財產權係為鼓勵人們創新而發展的一種規定由法律保護之制度，因此，原住民之傳統文化表現是否亦屬智慧財產權之範疇，多有爭議，蓋原住民之傳統文化表現通常並不被視為一種創新的智慧表現。西元2017年3月World Intellectual Property Organization (WIPO)的Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore (IGC)舉辦一個保護傳統文化表現的會議(註1)，並於會議後發表了The Protection of Traditional Cultural Expressions: Draft Articles Facilitators’ Rev. 2.” (Draft Article)。於Draft Article中，WIPO定義原住民的傳統文化表現係指由一族群於千百年前所創作，嗣後一代一代傳遞至現代的事物。(註2)因此，在WIPO的定義下，傳統文化表現亦有某些程度的創新性，所謂傳統文化表現的“傳統”並不是指其是陳舊的智慧，而是指他人獲取及使用該傳統文化表現的方法是傳統的，(註3)因此，原住民傳統文化表現亦應該被視為一種智慧財產權而允以保護。

        然而，因現代智慧財產權法律制度，係以有體物為核心所建立之物權法律制度(註4)，於適用原住民之傳統文化表現於現代智慧財產權法律制度上時，常多有扞格。長久以來，學者間即不斷爭論原住民傳統文化表現應由現代智慧財產法制所保護或是另立新法為之。(註5)以專利法而言，專利法的目的係保護創新，其要求申請物必須有新穎性、進步性以及可實施性，然而原住民之傳統文化表現既為各部落自千百年前傳遞下來之結果，其即不可能符合專利法要求之新穎性要件。以著作權法而言，著作權法規定，著作權之保護主體須有一創作著作之著作人，不論是法人或自然人;著作本身需有原創性且須為一有體物;著作財產權於一定時間後即消滅，該著作物即落入公共領域，而可供他人利用。然而，原住民之傳統文化表現通常屬於整個部落，因此難以定義著作人;因為其係經過部落代代傳遞的知識，因此當然沒有著作權法所謂之原創性;原住民之傳統文化表現大多是舞蹈、傳統知識、音樂，大多數並非為有體物之創作;所有的原住民的傳統文化表現都是千百年前創作之結果，因此按著作權法規定都將落入公共領域，而無法獲得著作權保障。

        對於原住民而言，因其傳統文化表現代表的是部落的獨特精神，蘊含祖靈的智慧，每個文化表現背後都有特殊的含義，因此為維持傳統文化之完整性，原住民通常不願意向非部落的人公開傳統文化或相關知識，並拒絕他人使用(註6)，此與現代智慧財權法律制度鼓勵創作者或發明人公開創作或發明之結果之精神，完全背道而馳。為此，我國於民國(下同)104年通過原住民族傳統智慧創作保護條例(下稱原民智慧保護條例)以保障原住民之傳統文化表現。

二、原民智慧保護條例

        原民智慧保護條例係根據原住民基本法第13條規定：“政府對原住民族傳統之生物多樣性知識及智慧創作，應予保護，並促進其發展。”而訂立之子法，其規範有關原住民傳統文化表現之保護範圍以及權利歸屬等事宜，本文謹簡略介紹如下：

(一) 保護標的：

        原民智慧保護條例第3條規定：本條例所稱智慧創作，指原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達。是以，本條例原係參照著作權法之規定，僅保護原住民傳統文化之“表達”而不及於傳統文化表達之方法或觀念。(註7)然而，為符合原住民傳統文化表現之特性，原住民傳統智慧創作保護實施辦法(下稱原民智慧保護條例實施辦法)第2條第1項進一步規定，宗教祭儀係指與宗教、信仰、禮俗相關之文化活動，並得結合其他種類之文化表現形式呈現；音樂係指包括旋律、曲譜、器樂、節奏等，不以文字或其他可記錄之形式為限；舞蹈係指包括一切以肢體行為表現之韻律活動，得以結合其他種類之文化表現形式呈現；歌曲係指由人聲演唱之音樂，包括旋律、歌詞、曲譜，得以結合其他種類之文化表現形式呈現；雕塑係指結合物質材料及工藝製作之二維、三維藝術表現形式，得配合環境與功能以各種形式呈現，亦得結合環境條件如光線、聲音及自然元素，物質材料不限於傳統材料。六、編織：創造織物之方式及其成果，得結合各種物質材料與工藝方法；圖案係指各種抽象、具體、實用及非實用之圖形表現；服飾係指具遮蔽或穿戴功能之衣物、配件或各種組合飾品；民俗技藝係指與社會文化生活相關之工藝、實用技術及使用之工具、工法。原民智慧保護條例實施辦法第23條第1項第3款亦規定，文化成果應能以客觀之形式表現，且不以附著於特定物質或材料者為限。換言之，原民智慧保護條例實施辦法擴大本條例之適用範圍，將本條例之保護標的包含有體物以及無體物。舉例而言，原住民的音樂或舞蹈本身即為原民智慧保護條例的保護標的，他人不得擅自重制表演，或攝影，或錄音。

        今年8月1日，總統蔡英文出席由原委會主辦的“2018南島民族論壇”，原住民族委員會(下稱原委會)於論壇之開幕典禮安排表演阿美族奇美部落Ciopihay階級之Pawali祭歌與舞蹈。阿美族奇美部落之即於事後在其Facebook“奇美部落”頁面上發表聲明，表示該開幕典禮表演並未經奇美部落授權同意，而舞者逕行穿著奇美部落勇士服飾表演阿美族奇美部落之Ciopihay階級之Pawali祭歌與舞蹈，已嚴重侵害奇美部落之傳統智慧創作專用權，因此要求原委會與原住民族文化發展中心公開道歉，並補辦授權同意事宜。(註8)原民會嗣後發表新聞道歉，然而仍無法平息阿美族奇美部落之憤怒，該部落目前正考慮委請律師控告原委會侵權，事件後續發展仍有待觀察。

(二) 智慧創作專用權

        原民智慧保護條例第10條規定，原住民就其傳統文化表現享有「智慧創作財產權」以及「智慧創作人格權」之「智慧創作專用權」。智慧創作專用權人依本條例第6條以及第7條規定為整體原住民族或部落，並且須向主管機關原委會申請登記，待原委會確認該傳統文化表現係屬於申請之原住民族或部落後，始登記註冊生效。原委會自106年開始接受申請以來，目前已有19件登記在案的原住民族傳統智慧創作專用權(註9)，其中包括今年8月份產生爭議的阿美族奇美部落Ciopihay階級之Pawali祭歌與舞蹈。

        原民智慧保護條例第13條規定，智慧創作專用權人得將智慧創作財產權授權他人使用，得為專屬授權以及非專屬授權，然非經登記，不生效力。本條例第16條參酌著作權法規定合理使用之範圍與方法，一、供個人或家庭為非營利之目的使用者。二、為報導、評論、教育或研究之必要使用者。三、為其他正當之目的，以合理方法使用者。前項之使用，應註明其出處。但依使用之目的及方法，於智慧創作專用權人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，不在此限。倘若他人侵害已登記之智慧創作專用權，智慧創作專用權人得依本條例第17條請求排除妨害或防止權利被妨害。本條例第18條則規定了第三人侵害智慧創作專用權之損害賠償原則。倘智慧創作專用權人不易證明實際損害，法院得依損害情節最高酌定新臺幣600萬元之損害賠償金額。特別的是，為符合原住民傳統文化表現的特性，原住民智慧保護條例第15條規定智慧創作專用權為永久效力，縱使申請智慧創作專用權之人消失，該智慧創作專用權仍視為存續，且專用權歸屬於全部原住民族享有。因此，一旦某一原住民族或部落之傳統文化表現經登記生效，該智慧創作專用權將永遠不會落入公共領域，非部落之人使用或利用已經登記之智慧創作專用權皆須向該原住民族全體請求授權或依例外條款主張合理使用。

        雖經登記之原住民傳統文化表現得取得智慧創作專用權，然有鑒於原住民族之傳統文化表現非如著作權法採創作保護主義，且目前大多數的原住民傳統文化表現皆尚未向原委會申請登記，因此事實上若他人使用到尚未登記之原住民傳統文化表現，還是只能適用其他智慧財產權法之相關法律。

三、相關案例簡介

(一) 智慧財產法院106年民著上易字第2號判決(註10)

        本案原告長年自行以攝影、照相等方式紀錄、撰寫及搜集豐年祭相關資料，其主張被告花蓮縣豐濱鄉公所使用原告自行搜集、撰寫及拍攝之語文著作以及攝影著作(下稱系爭著作)，並作成豐年祭摺頁文宣品，將該文宣廣發參與豐年祭之在場上千人民眾，侵害原告之著作權，因此提起本件訴訟。被告則抗辯系爭著作只是對於豐年祭流程、內容之敘述，係對於事實之紀錄或傳述，並非著作人獨立思想或感情之表現，故不具任何原創性。退萬步言，縱使原告有著作權，因被告係地方機關，為推廣豐年祭活動所製作之系爭文宣品屬於行政目的上所需，應屬於合理使用之範圍。被告亦抗辯根據原民智慧保護條例，原告並非阿美族豐年祭之智慧創作專用權人，又原告僅係單純以文字或攝影描述阿美族豐年祭如何進行，因此原告之攝影或文字著作不應成為著作權之保護標的。

        本案於智慧財產法院第一審法院審理時，被第一審法院認為原告無法證明系爭著作為原告所創作，而駁回原告之訴。原告嗣後上訴至智慧財法院第二審法院，第二審法院推翻第一審法院之見解，作出被上訴人(即被告)應賠償上訴人(即原告)新臺幣6000元之決定：

      1. 著作權法部分：

就原告所提證據能證明其為著作權人之攝影著作，第二審法院認為系爭攝影著作需攝影者於拍攝過程中選擇拍攝的位置、角度、取景、焦距、人、物安排等，不同的拍攝者可能會有不同的表達方式，足以表現攝影者之個性及獨特性，並非單純實體人、物之機械性再現，已符合著作權法之原創性要件，而應予保護。因此，被上訴人未經上訴人同意而使用系爭攝影著作應予賠償。

      2. 原民智慧保護條例部分：

智慧財產法院第二審認為，為了使原住民族傳統智慧創作具有可描述或可記錄的客觀表現形式，原住民族或部落提出申請時，固須透過文字、攝影、錄影、錄音等方式加以紀錄，使智慧創作的範圍與內容具體明確，然該等表現形式乃為了使原住民族傳統智慧創作具備「客觀性」要件，不得反面推論，認為以文字、攝影、錄影、錄音等記錄原住民族傳統智慧創作之表達，不受著作權法之保護。換言之，原住民族傳統智慧創作為原住民族長久以來族群集體發展所產生之文化成果，其使用收益權應由原住民族或部落、或隸屬於該原住民族或部落之原住民享有，不得由個人獨占，惟以文字、攝影、錄影、錄音等方式，紀錄原住民族之傳統智慧創作，如符合著作權法之原創性要求，仍可享有著作權法之保護，蓋原住民族傳統智慧創作保護條例與著作權法之立法目的及保護之客體，各不相同，二者之間並無互相排斥之關係。

按照智慧財產法院第二審法院之見解，原民智慧保護條例與著作權法並非為互斥的關係，縱使原住民傳統文化表現為該原住民族或部落長久以來發展之成果，倘若第三人之文字、攝影、錄影、錄音仍有一定之原創性，仍受著作權法之保護。因本案之爭議傳統文化表現尚未向原委會申請登記智慧創作專用權，因此智慧財產法院第二審法院之見解應仍屬合理。惟倘阿美族豐年祭經過阿美族人申請智慧創作專用權，並經原委會同意申請註冊在案，則阿美族對於阿美族豐年祭即有一排他之專用權利，本案原告應不得未經阿美族人同意即擅自以文字紀錄或攝影、錄影、錄音。惟，該文字紀錄或攝影、錄影、錄音若有一定之原創性，按照著作權法之規定仍得取得著作權，則著作權與智慧創作專用權之競合關係與結果，仍待我國實務進一步的討論。

(二) 達悟族拼板舟申請新型專利案

        105年4月22日，千益創新有限公司將蘭嶼達悟族的拼板舟申請新型專利，並於同年6月21日獲得經濟部智慧財產局(下稱智慧局)核准註冊。此一新型專利之核准，引起達悟族人之不滿，智慧局於事後表示，因千益創新有限公司係申請新型專利，不會經過實體審查，因此其申請係屬合法。千益創新有限公司雖表示其係申請「拼板舟之結構」而非「拼板舟之方法」，因此並無侵害達悟族人之傳統文化表現，(註11)然其最後仍公開放棄已獲准之新型專利案，與達悟族人達成和解而結案。

       智慧局於本案發生後，於106年6月26日發布施行「涉及原住民族傳統智慧創作之專利申請案處理原則」，該處理原則規定如下：(註12)

1. 專利申請案之「名稱」涉及原住民族傳統智慧創作之特定名稱、詞彙或慣用語：發明以違反專利法第26條第4項暨專利法施行細則第17條第4項規定；新型以違反專利法第112條第3款暨專利法施行細則第45條準用第17條第4項規定；設計以違反專利法第126條第2項暨專利法施行細則第51條第1項規定，「不得冠以無關之文字」通知申復、修正或刪除。

2. 摘要、說明書(專利名稱除外)或申請專利範圍涉及原住民族傳統智慧創作之特定名稱、詞彙或慣用語：以不帶法效通知申復、修正或刪除。

3. 「圖式」註記原住民族傳統智慧創作之特定名稱、詞彙或慣用語：發明以違反專利法第26條第4項暨專利法施行細則第23條第2項規定；新型以違反專利法第112條第3款暨專利法施行細則第45條準用第23條第2項規定，「除必要註記外，不得記載其他說明文字」通知申復、修正或刪除。

4. 倘申復無理由，智慧局得依前開規定予以核駁。
換言之，智慧局目前傾向只要專利申請案有出現涉及原住民傳統文化表現之特定名稱、詞彙或是慣用語，不問任何原由，亦不問該傳統文化表現是否已向原委會申請登記智慧創作專用權，即先要求申請人修正、刪除，除非申請人提出申復要求保留，再由智慧局審查是否申復有理由。(註13)

        雖然千益創新有限公司主張其係申請「拼板舟之結構」而非「拼板舟之方法」，因此並無侵害達悟族人之傳統文化表現，然而，依照原民智慧保護條例第2條規定，除了原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝外，其他文化成果表達亦屬本條例之保護規範。所謂其他文化成果表達，應可參酌WIPO的Draft Article第2條定義，即任何由原住民族或部落集體創造、表達和維持的傳統文化表現，不論是以何種形式表現或說明。(註14)目前我國已登記之智慧創作專用權中，亦有已由賽德克族專有之“sapah cbiyaw/sapah cbeyo/sapah sbiyaw傳統家屋(構造形式、外型特徵、室內格局)”，由此可見，原住民族為生活所發展的房屋構造或是生活器具之構造亦得成為原民智慧保護條例之保護範疇。既然智慧局認為於專利申請案中，不須區分原住民的傳統文化表現是否已經登記智慧創作專用權，皆一律先以行政權排除任何有關原住民傳統文化表現之特定名稱、詞彙或慣用語，則類似的專利申請案件於「涉及原住民族傳統智慧創作之專利申請案處理原則」施行之後，應不會再通過智慧局的內部審查。惟，若專利申請案相較於原住民的傳統文化表現，確係對原住民族傳統技藝作改良而符合專利要件時，智慧局依法仍會授予專利。

(三) 賽德克巴萊申請商標案

        魏德聖導演於99年拍攝電影「賽德克.巴萊」，描述賽德克族領袖莫那魯道率領族人抗日之事蹟。事實上，魏德聖導演於電影上映前，即於97年11月28日透過其所屬之果子電影公司申請註冊「賽德克.巴萊」商標，並指定使用於第18類、24類、25類、35類、41類以及43類之商品或服務上。智慧局於98年5月16日起陸續准予「賽德克.巴萊」商標之註冊，引起賽德克族人之強烈不滿。智慧局於99年發布新聞稿指出「賽德克.巴萊」註冊商標後不代表其他人不能再使用該族名，一般人仍可基於善意且合理使用的方式使用，不受他人商標效力所拘束。(註15)然而，原民會發表聲明表示「賽德克.巴萊」具有「真正的賽德克人」等專有神聖寓意，屬於原民智慧保護條例的文化成果表達，因此不應該准許被登記成為商標。智慧局經拜會原民會後主動表示將依商標法請審議委員重新評定並撤銷商標註冊，嗣後，果子電影公司即主動拋棄「賽德克.巴萊」商標註冊，以弭爭議。

        智慧局於106年2月15日發布施行「涉及原住民文化表達之商標審查原則」。智慧局將可能涉及原住民傳統文化表現之商標註冊分為三種類型：「原住民族之族名、部落名稱或族圖騰」、「經登記之原住民族傳統智慧創作」以及「原住民族文化表達相關之其他元素」。特別的是，「涉及原住民文化表達之商標審查原則」進一步將商標申請人區分為該傳統文化表現之原住民或部落之人以及非該傳統文化表現之原住民或部落之人，並分別適用不同的法條判定是否應准予商標註冊：(註16)

1. 原住民族之族名、部落名稱或族圖騰／原住民族文化表達相關之其他元素：

2. 經登記之原住民族傳統智慧創作：

四、結論

        自原民智慧保護條例實施以來，僅有少數原住民族就其傳統文化表現向原委會申請登記智慧創作專用權，然而不代表其他未經登記之原住民傳統文化表現即不受智慧財產權法之保護。目前智慧局以行政規則之方式，於專利和商標申請案中，與原委會部會合作，於審查時即以行政權先行審查並決定是否直接排除未經登記智慧創作專用權之原住民傳統文化表現之申請，因此可能造成只要與原住民傳統文化表現有關之專利或商標申請案皆難以通過審查。然，智慧財產法院則似乎認為，原住民傳統文化表現有與其他智慧財產權並存且競合之可能，智慧創作專用權是否因此得排除專利權、商標權以及著作權目前亦尚無定論，因此，日後原住民傳統文化表現如何與其他智慧財產權法產生法律上互動，仍值得關注。
 

※ 註釋