一、 前言
按台灣商標法第30條第1項第7款規定：「商標有妨害公共秩序或善良風俗者，不得註冊」，然而關於「公共秩序」、「善良風俗」等不確定法律概念以往在台灣並無公開的衡量標準，經濟部智慧財產局（下稱「智慧局」）至2015年5月11日始頒布「商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準」（下稱「審查基準」）釐清適用範圍、明訂考量因素並例示妨害公序良俗的類型。
事實上，各國商標法規均囊括類似的不確定法律概念以禁止此類不適當的商標取得註冊，本刊十七卷七期曾以「從美國In Re：Simon Shiao Tam案看商標法上公序良俗問題」一文論及相關議題，透過美國實務案例嘗試勾勒美國商標法§2(a)(15 U.S.C. § 1052 (a))當中「貶抑」（disparage）之適用輪廓，並提出數個模擬案例在台灣是否誤觸「公序良俗」條款供讀者思考，今本文延續該文內容，嘗試透過台灣及大陸商標實務案例提供讀者更為全面之思考方向。
二、 台灣商標案例及嘗試解析
(一) 妨害公共秩序或善良風俗之類型
1.台灣商標法第30條第1項第7款：商標有妨害公共秩序或善良風俗者。審查基準並列有以下幾種類型：
(1)有散布犯罪、暴力、恐怖主義、叛亂或擾亂社會秩序之虞。
(2) 冒犯國家民族尊嚴。
對本國國家民族具有貶抑或負面聯想；對國內各民族有貶抑或負面聯想；對外國民族有貶抑或負面聯想。
(3) 冒犯宗教尊嚴。
(4) 冒犯特定社會族群或團體尊嚴。
(5) 冒犯特定人尊嚴。
(6) 使人心生恐怖或提倡迷信，影響身心健康。
(7) 敗壞風化、淫穢、粗鄙不雅之語言或圖形。
(8) 著名歷史人物或近代已故著名人物之肖像或名稱。
(9) 著名歷史小說虛構人物名稱。
(10) 其他違反社會公共利益或破壞倫理道德觀念。
(二) 衡量標準
依照審查基準第3點所揭示之內容，商標之註冊是否妨害公序良俗，首應以商標本身所表彰之外觀、觀念或讀音，考量註冊當時之社會環境，並就其指定使用商品或服務市場之情況、相關公眾之認知等因素綜合判斷，是否有明顯冒犯衝擊或可能破壞宗教、家庭或社會價值、影響公共利益等情形加以認定。各項考量因素及內容如下：
1. 註冊當時之社會環境
商標是否妨害國家社會利益或國民道德觀念，常隨時代變遷而有不同，審查時須按照註冊當時的社會思潮、經濟狀況、地區環境等多方面之客觀情事加以考量外，尚須排除個人的主觀及偏見，亦即應以註冊當時的社會環境「客觀」地認定，不可自行設定道德標準或凍結在過時的道德標準。
2. 指定使用之商品或服務
商標有無妨害公共秩序或善良風俗，因申請註冊指定使用商品或服務性質之差異，主要接觸該商品／服務的消費族群不同，可能產生不同的冒犯程度而有不同的結果，自須考量指定商品或服務之內容、性質及其消費族群。
3. 相關公眾之認知
所謂相關公眾可能是上段所指之因指定商品或服務領域不同，甚至因文化背景不同，可能引起特定群眾／族群有無負面感受不同，例如以原住民文化有關之表達元素作為商標申請註冊時，可能因族群認知或文化背景差異，而引起特定族群產生強烈冒犯衝擊之感受，即有可能妨害公序良俗
(三) 可能涉及公序良俗問題之商標：
1. DAMN IT、OH！SHIT、Dick
2. WTF
3. PUTA
4. 大屌燒
5. 王八糕子
6. 自己國家自己救FUCK THE GOVERNMENT
7. 撿肥皂
8. 你涼卡好、他喵的TMD、筋疾掰、COW杯
9. 漱蘭、樹懶，叫檳榔
10. 保屌少年
(四) 嘗試分析：
1.「
」(註1)、「
」(註2)、「
」(註3)：英文「DAMN」常被翻譯成「該死」，口語上經常以「DAMN IT」表達生氣的情緒；「SHIT」有狗屎之意，「 OH SHIT 」常被用以表達不滿、驚訝之情緒；而「DICK」有「男性」、「男性生殖器」、「令人不快的人」、「凡夫俗子」等意。筆者認為，此些英文用語核准註冊為商標，乃因其雖曾被認屬不雅、負面，惟在社會環境變換下，「DAMN IT」、「OH SHIT」經過廣泛口語應用，現已轉化為僅屬強烈情緒的詞彙，在英語電影或影集甚為習見，而「DICK」現則為普遍之男子名，已無致消費者有負面感受。
2.「
」(註4)：網路新興用語「WTF」為「Ｗhat the Fuck」的縮寫，表達驚訝情緒，屬於較不雅的用語，然因係縮寫，對於某部分消費者而言不見得可明確知悉其意涵，進而給人直觀的感受，又因廣泛使用，對某部分消費者而言已逐漸成為一種外國文化，不見得會予人冒犯的感受。有人以「WTF」為商標圖樣申請註冊，惟該申請人係「世界跆拳道聯合會（World Taekwondo Federation）」，「WTF」為其名稱縮寫，並無不雅之文義，況且現今「WTF」亦不見得使人直接聯想到髒話，因而此商標獲准註冊。
3.「PUTA」(註5)為西班牙語中「賤人」之意，惟商標是否有妨害國家利益或國民道德觀念，應視當地文化等客觀情事考量，而西班牙語主要使用者為拉丁美洲國家，在亞洲國家的使用人口極為少數，因此台灣消費者在視及「PUTA」乙詞時，僅會有外文「PUTA」之認知印象，並不會聯想到其原意「賤人」，因而獲准註冊。
4.「
」(註6)：「屌」字為「男性生殖器」的俗稱，亦常作為罵人的髒話使用，而「大屌燒」則予人「作成男性生殖器官造形的點心」觀感，且觀其指定商品為麵包、蛋糕的點心類食品，作成男性生殖器之外型，有強烈之口交行為性暗示，應屬淫穢、不雅之語言及圖形，易使消費者有被冒犯或羞辱之感受，難謂無妨害善良風俗。
5.「王八糕子」(註7)為罵人的話，即雜種之意，亦作忘八羔子。在中國四大奇書《金瓶梅》及《施公案》中均有出現。而本案「王八糕子」雖以與食品相關之「糕」字為商標，惟與消費者之整體印象仍不脫貶損之意，極易予他人不快負面印象感受，應屬妨害公共秩序或善良風俗。
6.「
」(註8)：國家民族意識為認同國家及民族存在的意識形態，國民對於國家成就及文化應有強烈認同感，始得維持國家的和諧及存續，查外文「Fuck」中譯有「性交」之意，為表示憤怒罵人之粗俗用語，該詞雖已普遍被使用，惟作為動詞運用時，仍被認為屬於極為冒犯之詞彙。而本件商標圖樣以之構成文字組合「 FUCK THE GOVERNMENT 」，予消費者之觀念印象有咒罵國家政府之意，冒犯國家民族尊嚴，使人產生詆毀國家或民族尊嚴的負面感受或印象，影響國家社會公益。
7. 「
」(註9)：「撿肥皂」依現今流行用語，另有影射同性男人的性行為之意，易予人負面感受或印象，本件商標圖樣以類似臀部圖形化之中文「撿」結合中文「肥皂」分置上下組合而成，整體圖樣並不足以使相關消費者脫離現今對中文「撿肥皂」之前述認知，自有妨害公共秩序或善良風俗。
8.「你涼卡好」(註10)、「他喵的TMD」(註11)、「筋疾掰」(註12)、「COW杯」(註13)：因台語（閩南語）是台灣常用方言，使用及了解此語言之消費者所佔比例極高，因此以台語之諧音作為商標，容易使消費者與台語讀音產生聯想。而「你涼卡好」商標（指定於汽水、果汁、礦泉水…等商品）、「他喵的TMD」商標（指定於廣告之企劃設計製作及宣傳品遞送…等服務）、「筋疾掰」商標（指定於酸痛跌打損傷敷藥；治療酸痛藥布商品）、「COW杯」（指定於杯、碗、筷、碟…）等商品，雖皆取材自台語，然就審查結果而言，卻僅有「筋疾掰」、「COW杯」商標獲准註冊。筆者認為，「筋疾掰」及「COW杯」與指定商品間具有較高之關聯性，且字面上可解釋為「遠離筋骨疾病」／「乳牛圖騰杯」之義，似可解釋為暗示性商標，並非僅有台語髒話之單一意義，故有獲准註冊之空間，而另二商標則予人較為直接之謾罵意味，自較難取得註冊。
9.「漱蘭」(註14)與「樹懶，叫檳榔」(註15)：前有申請人以「漱蘭」商標申請註冊，智慧局審查後指出，該商標為KUSO用語，「漱」結合「蘭」表示「吸或含」「男性生殖器」之義，消費者不必進行過度聯想即可意會，故遭核駁，然嗣後另一申請人以「樹懶，叫檳榔」申請註冊卻獲註冊。筆者認為，「樹懶，叫檳榔」商標雖以逗號分隔前後文字，然分離後之文字整體並無法傳遞任何意義，且「樹懶叫」與前述「漱蘭」應會給予消費者相同之感知，推測此商標可獲准註冊應是因「樹懶」為既存動物名稱，可給予消費者另一種印象，較為隱晦，未予人直接冒犯之感受。
10.「保屌少年」(註16)：「屌」一字係指男性生殖器，原不應以之作為商標註冊，然而，在知名歌手周杰倫常用口頭禪「不錯唷這個屌」一詞之流行帶動下，隨著社會上對「屌」之字義理解逐漸轉變，「屌」一字已成為時下青年形容他人「優秀」、「出色」之同義字，且「保屌少年」復為「寶島少年」之諧音，詼諧幽默，在社會風氣逐漸改變之前提下，「保屌少年」並無傷害社會善良風氣之嫌，故可獲准註冊。
三、 大陸商標案例及嘗試分析
筆者嘗試在大陸商標法規尋找囊括台灣商標法第30條第1項第7款所指違反「公序良俗」之規定，發現大陸商標法(註17)第10條及「商標審查標準」(註18)的相應內容可見到類似的規範與例示。惟與台灣商標法的規定不同之處在於，違反大陸商標法第10條規定之標誌不得註冊亦不得使用，若申請註冊，則駁回申請不准註冊；若作為商標使用，則依同法52條規定(註19)處理。以下簡略介紹大陸法規與審查標準所列與妨害公序良俗相關之類型以及衡量標準，並嘗試提出可能涉及公序良俗問題之商標加以探討：
(一) 妨害公序良俗之類型
1.大陸商標法第10條第1款第6項：帶有民族歧視性的。
商標的文字構成與民族名稱相同或者近似，並醜化或者貶低特定民族的，判定為帶有民族歧視性。但有明確的其他含義或者不會產生民族歧視性的除外。
2.大陸商標法第10條第1款第8項：有害於社會主義道德風尚的或者有其他不良影響的。(註20)
(1) 有害於社會主義道德風尚的。
(2) 具有政治上不良影響的。
與國家、地區或者政治性國際組織領導人姓名相同或近似的；有損國家主權、尊嚴和形象的；由具有政治意義的數字等構成的；與恐怖主義組織、邪教組織、黑社會名稱或者其領導人物姓名相同或近似的。
(3) 有害於種族尊嚴或者感情的。
(4) 有害於宗教信仰、宗教感情或者民間信仰的。
(5) 帶有種族歧視性的，判定為具有不良影響。
(6) 具有其他不良影響的。
(二) 衡量標準
判斷標誌有無妨害公共秩序與善良風俗，應以公共利益為考量，並不考慮行為人主觀狀態，且應綜合考慮商標的構成及其指定使用商品、服務來判定。依據「商標審查標準」、「最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見」(註21)第3條：「人民法院在審查判斷有關標誌是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標誌或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。如果有關標誌的註冊僅損害特定民事權益，由於商標法已經另行規定了救濟方式和相應程式，不宜認定其屬於具有其他不良影響的情形。」加以衡量、判斷。
(三) 可能涉及公序良俗問題之商標：
1. 街頭霸王、王八蛋
2. 傻子、屌絲
3. 黑霸、掃黑、3K
4.玄妙觀、涅槃、太極、佛成、佛成求精、仁心聯醫Zen Heart
5. 爽歪歪
6. 流氓兔
7. 偷杯酒
8. biosoul pak
9. 潑婦魚莊、潑辣嫂、潑辣公主
10. 雞婆、大餓霸、醉漢
11. 水立方
(四) 嘗試分析：
1.「街頭霸王」、「王八蛋」因其含義明顯有害社會主義道德風尚，故不得註冊(註22)。
2.「傻子」一詞指不聰明的人，但作為商標使用並不會造成不良社會影響，已有多人於數類商品與服務取得商標註冊(註23)；「屌絲」(註24)則因含義粗鄙，與社會上流行的良好風氣和習慣相悖，似乎較難取得商標註冊。
3.「黑霸」一詞，原商標局認為與「黑社會」、「霸權主義」有意義上聯繫，故駁回申請人以之指定使用於燈商品上之註冊申請，但經申請人復審說明商標的創意來源，加上該商標已經廣泛使用與宣傳，更加突出商標的識別功能和顯著特徵，在消費者中具有了較大知名度，傳達給消費者「“黑霸”品牌就是代表了其所表示之產品是“黑夜的太陽”、“黑夜光亮的霸主”」，不會有讓消費者引起其他不當聯想而產生不良影響的狀況，因此獲准註冊(註25)；「掃黑」一詞則因屬政府工作中常用的政治術語，被認為作為商標易產生不良社會影響，因而不得註冊(註26)；「3K」一詞原被商標局認為是美國反動恐怖組織3K黨的縮寫，經申請人復審，現已取得商標註冊(註27)。
4.「玄妙觀」因是常見道觀名稱，被認為有害於宗教信仰、宗教感情或者民間信仰，不准註冊(註28)；「涅槃」、「太極」雖與宗較有關，但聯繫不太緊密或者意思已經泛化，則可作為商標註冊；「佛成」、「佛成求精」(註29)、「仁心聯醫Zen Heart」(註30)等標誌雖包含宗教用語，但整體具有其他含義，不是宗教意義上之「佛」、「禪」，沒有與宗教相關的含義和貶損之意，不會傷害宗教感情，更無不良影響的問題。
5.「爽歪歪」兒童飲料在大陸電視廣告上甚為常見，雖然在福建、台灣，此一詞彙含有特定含義，但在其他地區可能不太會有(註31)。目前為止，「爽歪歪」一詞作為商標，已有多人在多類商品上取得註冊。
6.「流氓兔」也就是台灣所稱「賤兔」，在大陸被認為有悖於社會主義道德風尚，不准註冊。(註32)
7.「偷杯酒」一詞，商標局認為「偷」字通常表示「偷竊」、「偷盜」之意，判認有不良影響，然而法院認為，雖然「偷」字多被理解為「竊盜」之意，但並不表示包含此字之標誌均會對社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響，「偷」字很多情況下還體現為中性詞，例如「偷著樂」、「偷偷看一眼」等。「偷杯酒」商標並沒有使相關公眾清楚、直觀地感受到「偷盜」之寓意。最為重要的是，「偷杯」是貴州少數民族的傳統婚慶習俗，具有較為良好的寓意，若能准予註冊，從增強社會效果角度權衡，也是對悠久歷史中傳統習俗的傳承和延續，故不宜認定該商標具有不良影響。像這種情況，商標構成要素雖看似帶有貶抑意味，但是能夠證明確實是表達良好寓意，而且沒有讓相關公眾直觀感受到其明顯帶有不良意圖的，就有機會獲准註冊為商標。(註33)
8.「biosoul pak」一詞，商標局認為「PAK」譯為巴基佬，作為商標註冊有不良影響，經申請人復審，現已獲准註冊。(註34)
9.「潑婦魚莊」一詞作為商標，因法院與商評委均認為「潑婦」一詞係貶損女性，具有不良社會影響，而不准註冊(註35)；「潑辣嫂」、「潑辣公主」則均有獲准註冊之例(註36)，推測「潑辣」一詞在大陸民眾心目中或許不如「潑婦」般貶損女性，甚至帶有果斷、敢作敢為之寓意。
10.「雞婆」是社會上廣泛使用的貶義詞，指以賣淫為業的妓女；「醉漢」具有不健康傾向；「大餓霸」是「大惡霸」的諧音，是舊社會獨霸一方、欺壓百姓的壞人。此三個名詞用作商標易產生不良影響。論者有謂此一禁止文化垃圾作為商標註冊與使用之規定，有助於維護社會道德風尚，有利於社會主義精神文明的建設。(註37)
11.「水立方SHUILIFANG」商標係因「水立方」此建築物與奧運會有特定關係，在社會上有廣泛的影響力，具有較高的商業價值，商評委認為以此標誌作為商標在客觀上破壞了公平競爭的市場競爭秩序，故撤銷其註冊。(註38)
四、結論
就台灣與大陸的相關規範而言，無論「公共秩序」、「善良風俗」或者「社會主義道德風尚」、「其他不良影響」，皆屬不確定法律概念，業者於設計商標之時，該如何於「詼諧幽默」及「傷害／破壞公序良俗」二者間拿捏才不至於誤觸地雷呢？從前舉兩岸商標註冊實務案例以觀，原則上，以粗鄙話、髒話及暗示情色之文字做為商標，整體傳遞出驚恐、低俗或者冒犯消費者之感知印象，一般會被認為有害公序良俗、違反社會主義道德風尚或者具有其他不良影響，屬不准註冊為商標之標誌，爭取註冊之機會渺茫。(註39)
就具體的衡量標準而言，在台灣，審查基準業已釐清妨害公序良俗條款之適用範圍、明訂考量因素（即審查時應以註冊當時之社會環境、指定使用之商品或服務、相關公眾之認知為視點，就是否有明顯冒犯衝擊或可能破壞宗教、家庭或社會價值、影響公共利益等情形進行認定）；在大陸，雖未如台灣商標主管機關針對妨害公序良俗條款規定頒佈專門之審查基準，但2005年底商標局與商評委共同發佈之「商標審查標準」即已定下衡量標準(註40)，該審查標準指出有害於社會主義道德風尚或者具有其他不良影響的判定，應綜合考慮「商標的構成」、「指定使用商品、服務」以及社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統、民族風俗、宗教政策等因素，相較於台灣審查基準所列舉之考量因素，概念上大致相同。惟實際審查時，由於兩岸社會風氣有所差異，民眾對「冒犯衝擊」、「消極、負面影響」的認知不盡相同，因此，有時會看到兩岸商標審查機關就相同標誌是否可以註冊為商標給予截然不同的判定。例如前述「掃黑」商標在台灣有多個廠家獲准註冊，但在大陸卻被認為易使消費者理解為「掃黑除惡」等含義，屬於政府工作中常用的政治術語，將其作為商標易產生不良的社會影響；「骷髏」商標在台灣亦有數個廠商在多類商品取得註冊，但在大陸至今無任何一件有效商標。
基此，廠商之商標構思在商標註冊審查的角度而言究竟是創意還是禁忌，是否能在台灣、大陸獲准註冊為商標，在兩岸相關規定內涵類似，但社會風氣有差距，導致消費者認知不盡相同之情況下，兩岸商標審查機關時常做出相異之判斷。然而，縱使在同一地區，社會風氣隨著歷史發展、人類生活經驗及生活環境發展不斷推進，同一標誌作為商標是否有妨害公序良俗、違反社會主義道德風尚或其他不良影響問題，在不同歷史階段也會有不同的變化。因此，廠商有意申請新商標時，若能在構思階段即由有經驗的專業事務所加以分析過濾，則能避免誤觸地雷，有效提高商標核准機率。