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一、前言(註1)
現在，試想著你是一個城市市區雜貨店老闆，每天路過的人們幾乎都會進到店裡買個飲料，門庭若市，你一如往常地貼出了你的宣傳在門口：「本市最大的雜貨店，擁有各式各樣你想得到的食品及飲料」。就在一個上午，一個男子進入了店內，他拉起嗓子說：「老闆！我要一個漢堡，還有一罐可口可樂。」你不假思索，拿出店內尚有的可樂存貨品牌「百事可樂」，告訴那位客人：「嘿！百事可樂給你！」。客人端倪著那罐「百事可樂」，雖然經過多日冰鎮，但是可樂罐上的「百事可樂」四個字仍然清晰可見，客人拿起罐子將罐上的資訊湊在臉旁，看個仔細，接著欣然地拿起他的漢堡跟百事可樂，付了錢後離去。你同樣地拉著嗓子喊道：「謝謝光臨！」
數日後，你收到了法院的起訴通知，上面寫著「商標侵權」，案情是因為你侵害了「可口可樂」的商標權！「歡迎光臨」初始興趣混淆（initial interest confusion）的商標侵害世界！
事實上，如果將上方描述的故事內容轉換到網路銷售領域，類似的故事正在Amazon的網站每日上演，此等爭議引起了部分商標權人的不滿並提起訴訟，最終美國聯邦第九巡迴上訴法院在2015年7月以Multi time machine inc. v. Amazon.com一案，再次揚起了初始興趣混淆（initial interest confusion）的大旗。
二、 Multi time machine inc. v. Amazon.com案背景事實
原告Multi time machine inc.（以下稱MTM）為一手錶製造及銷售廠商，旗下擁有數個手錶品牌，其中一個品牌為「MTM SPECIAL OPS」，MTM並擁有此「MTM SPECIAL OPS」商標，主要是適合22至55歲男性的粗曠且軍事風手錶款式。然而，為了免於有損MTM品牌的奢華尊榮的形象，MTM嚴格禁止 旗下的錶款在Amazon網站上販售。
被告Amazon則是美國知名的商品販售網站，當消費者將「MTM Special Ops」輸入Amazon的搜尋列並按下Enter鍵後，Amazon會顯示MTM Special Ops在其搜尋結果頁面上三次，包括搜尋領域、搜尋領域下方、相關搜尋（可參見下一頁圖）。在出現三次MTM Special Ops之後，即會列出包括數個商品的搜尋清單，其中並沒有任何MTM的錶款，但卻含有MTM的競爭者LUMINOX的錶款，該錶款清楚標明廠牌、錶款名稱及圖片，消費者可以進一步點擊進去觀看LUMINOX錶款的細節。
基本上，被告Amazon網站上開商品搜尋結果，是根據behavior based search technology（BBS）(註2)以及關鍵字配對（term matches）交互作用而成，這也是為什麼MTM競爭者的錶款，也會出現在搜尋結果清單中
然而，值得注意的是，若觀察市場上Amazon的競爭者，包括Buy.com及Overtstock.com網站，在搜尋MTM Special Ops後，都會先顯示「沒有查詢到MTM Special Ops的相關結果」，才會於下方列出MTM競爭者之錶款。
因為上述，MTM認為Amazon侵害了其擁有之「MTM Special Ops」商標權，並向美國聯邦加州中區地方法院對Amazon提告，請求排除侵害及損害賠償。最終，美國聯邦加州中區地方法院認為沒有混淆誤認之虞而核准了被告Amazon之簡易判決（Summary Judgment）請求，駁回原告之訴，原告MTM因此不得不提出上訴。
三、 美國聯邦第九巡迴上訴法院之判決 – Amazon構成初始興趣混淆
上訴法院首先引用了2004年的Playboy Enters., Inc. v. Netscape Commc’ns Corp., 354 F. 3d 1020 (9th Cir. 2004)案件(註3)，當消費者在實際消費之前，對於某商標權人的競爭者產生興趣，縱使對於商標權人與競爭者產品的混淆誤認會於實際購買之前消失(註4)，但因為使用者是未經允許使用了該商標權所關聯之商譽，故應認為有「初始興趣混淆」，而構成商標侵權。
不免俗地，上訴法院表示判斷混淆誤認之虞，必須去探討先前在同一上訴法院所確立之八大判斷基準（Sleekcraft factors）：商標的識別性、商品類似的程度、商標近似程度、實際混淆的證據、行銷管道、購買者採購該等商品時所注意的程度、侵權者選用該商標的意圖以及產品線的擴張的可能性。上訴法院並指出，如同先前之Network Automation, Inc. v. Advanced Systems Concepts, Inc.Civ. Case No. 10-55840 (9th Cir. March 8, 2011)(註5)及前述Playboy案件，重點在於所呈現之整體搜尋結果頁面，尤其在於其「標示」（labeling）的方式，如果「標示」清楚的話， 即會大大降低混淆誤認之虞的可能性。因此，上訴法院先行處理「標示」，再回到Sleekcraft factors的判斷。
(一) 標示（labeling）
上訴法院認為，當消費者看到Amazon網站有關MTM Special Ops的搜尋結果頁面時，尤其是Amazon沒有告訴消費者Amazon並無MTM Special Ops的情況下，消費者不只是會單純認為怎麼會出現競爭品牌的手錶，更會進一步懷疑那些競爭者是否已經獲得MTM的授權或與MTM有所關聯。這是因為，同一母公司發展高低價位品牌是很常見的，消費者會認為MTM可能跟LUMINOX來自同一家母公司(註6)。
上訴法院同意地方法院有關競爭者的錶款都已明確標示的分析，但是對於整體搜尋結果頁面，上訴法院認為此部分確實存在爭議，不容地方法院越俎代庖地以簡易判決處理，應該回歸由陪審員去實質審酌(註7)。
(二) Sleekcraft factors
原則上，上訴法院要處理的是地方法院核准被告的簡易判決聲請是否適宜。簡易審判的判斷上必須探討Sleekcraft factors之中是否存在「真正的爭議」（genuine issue），若有幾個基準存在真正的爭議，本案件就不應該不經陪審團判決，反係由法院簡易判決。
上訴法院認為，商標近似程度、行銷管道及產品線的擴張的可能性此三個基準，是無需討論的，因為已經非常明確(註8)，而與地方法院核准簡易判決當否無關。實際應探究者，是Sleekcraft factors中的五項基準：商標的識別性、商品類似的程度、實際混淆的證據、購買者採購該等商品時所注意的程度及侵權者選用該商標的意圖。
就商標識別性之部分，上訴法院認為雖然系爭商標「MTM Special Ops」並未直接指稱手錶，仍需消費者一定的想像方可與手錶聯想，但不論認為此商標是暗示性商標，或是嚴格解釋為偏向說明性商標(註9)，這都應該 是交由陪審團決定的事實問題。
接著，針對商品類似的程度，地方法院雖引用前述Network Automation案件，說明當已經清楚標示且消費者採購商品之注意較高時，此基準已經不太重要，因為消費者只是會想「為什麼會有類似的產品出現?」，但不會混淆兩者；然而，上訴法院不認同此說法，因為本案與Network Automation案件並非相同，Network Automation案件的被告至少有把不同的產品並列，但本案Amazon根本沒有列出MTM產品。重點是，地方法院本不應該先入為主地認為潛在消費者很聰明，不會混淆 。實際上，MTM的消費者很多都很少使用網路，縱使事後實際交易時會發現Amazon列的不是MTM手錶，但初始興趣混淆理論就是在交易時點之前去保障商標權人的商譽不被第三人利用。質言之，本基準也存在爭議，須交由陪審團判斷。
就侵權者選用該商標的意圖而言，確實曾有消費者向Amazon就此爭議提出意見或抱怨，但Amazon始終沒有出面澄清，或解釋搜尋結果所依靠的BBS功能，換言之，Amazon沒有做任何減輕混淆的動作，是否有意圖混淆消費者，須交由陪審團判斷。
針對實際混淆的證據，上訴法院認同地方法院的見解，認為沒有證據由MTM提出，但是上訴法院特別就被告Amazon所提出的「沒有混淆的證據」有所質疑(註10)，上訴法院認為 該證據似乎只是一個必然的結果，不令人意外。最後，就購買者採購該等商品時所注意的程度，上訴法院亦認同地方法院的見解，畢竟MTM的手錶是屬於數百到兩千美元的高價錶款 ，注意程度當然較高。
(三) 商業性使用（use in commerce）
值得注意的是，上訴法院採取類似Network Automation案件之見解，縱使此種使用商標的情形是消費者端搜尋所產生的，但既然被告Amazon是賣產品，相較於Network Automation案件僅是產生廣告，本案當然是屬於商業性使用。
四、 不同意見書
本案不同意見書認為應回歸到商標侵權的重點，在於探究是否會造成消費者混淆產品的來源，既然如此，若是一個謹慎且熟悉網路之消費者，不可能對「MTM SPECIAL OPS」及被告所列出之競爭者產品有所混淆。進一步言，本案原告主張混淆的侵權部分，不是在於競爭者的商標設計於原告如出一轍，而是在於被告Amazon的網頁呈現方式， 此必須回到兩個基本問題：(1)什麼是相關合理消費者？(2)當相關合理消費者看到這個Amazon的網頁呈現方式時，會如何想？對於第(1)點，在「MTM SPECIAL OPS」錶款頗為昂貴的情形下，毫無疑問應該是一個合理且謹慎地網路購買者；至於(2)，既然Amazon是用大又明亮的粗體字去標示LUMINOX產品的製造者、品牌，並 放出清晰產品照片，製造者的名字甚至重複了兩次，相關消費者不太可能會混淆LUMINOX與MTM的產品的來源。更何況，搜尋之產品列表內，其中兩項是書籍，若按照多數意見的邏輯，消費者難道也會以為這兩本書與MTM有關嗎？ 可知，多數意見的錯誤在於，多數意見明顯把相關消費者都當成了笨蛋!總而言之，混淆誤認之虞雖時常為事實爭議，但不是絕對，既然消費者不太可能因為被告Amazon的網頁呈現方式而有混淆誤認之虞，則地方法院的簡易判決 當然沒有錯誤。
五、 代結論-各界討論與反思
本案上訴法院判決一出，立即引起美國學界及實務界的熱烈討論，Santa Clara大學的Eric Goldman教授即認為法院在2011年以後即採取較為保守之「初始興趣混淆」解釋，造成已少有「初始興趣混淆」構成侵權的案例，但是，「初始興趣混淆」在本案再次死灰復燃，如此的寬廣解釋， 似乎會形成一個詭異的邏輯：因為被告Amazon網站搜尋的設計太有用，並且Amazon假定網路消費者是明智的，因此Amazon構成侵權(註11)。紐約大學的Charles Colman教授也持類似的看法(註12)。
另一方面， 實務界Finnegan事務所的Brett Heavner雖然本質上是支持不同意見書，但認為不同意見書一開始所舉的可口可樂與百事可樂例子並不好(註13)，因為被告Amazon並沒有說出「我沒有MTM，只有LUMINOX」(註14)。然而，Brett Heavner仍然對多數見解提出質疑，Brett Heavner強調現在網路消費就如同實體商店消費一般，極其平常，當前的狀況已不再是像初始興趣混淆理論興起時的網路情況 了。
就筆者而言，「初始興趣混淆」為美國較特殊的混淆理論，在適用上必須極其慎重，否則即有可能超出混淆誤認之虞的精神，因此，筆者較同意不同意見書的見解，本案或許應該回歸到混淆誤認之虞的本質去探究 。進一步言，若被告方已確實明確標示，可使消費者明白列出之商品是屬不同商品來源，就不太應該認定有混淆誤認之虞，否則可能會造成業界的寒蟬效應。又，是否確實明確標示，或許如同多數意見所述，應該交由陪審團去判斷，但另一方面，不同意見書、學者與實務界有關現在網路消費的意見，亦值深思，今日的網路消費者，已經與過往網路剛起步、不普及時的消費者，有極大差別，現在的消費者更加熟習網路介面、謹慎與睿智。筆者認為，如同前言所舉例子，既然雜貨店的相關消費者不會對百事可樂產生混淆，相對應的，在網路上搜尋如此昂貴錶款之消費者，似乎也不應該會因為Amazon顯示結果 而混淆，MTM及LUMINOX。
回到我國法，實際上，「初始興趣混淆」在我國智慧財產法院102年度民商上字第8號民事判決亦有論及，該案是原告就被告使用「幸福空間」作為廣告關鍵字提出侵權訴訟之民事案件，原告於訴訟中提出美國「初始興趣混淆」理論，主張被告確實有造成混淆誤認之虞，但法院認為搜尋網頁廣告之「初始興趣混淆」，並非商標法第68條所稱之「致生混淆誤認之虞」，故不成立商標侵權。簡言之，我國現今仍未採納美國「初始興趣混淆」的理論。
但是，該智財法院的判決中，法院認為被告使用「幸福空間」作為廣告關鍵字販售，且在原告多次發函之後仍置之不理，標示說明廣告之註釋亦不清楚，因此認定被告攀附 商標權人長久以來努力經營「幸福空間」商標之知名度，榨取商標權人長期以來努力之成果，而構成公平交易法第24條所述之「不公平競爭」。由此可知，美國所謂的「初始興趣混淆」的定義—使用者未經允許使用他人商標權所關聯之商譽，與公平交易法之領域實已不謀而合。此等情形，參考紐約大學Charles Colman教授提出Multi time machine inc. v. Amazon.com案多數意見會造成商標領域不當擴張至反競爭領域的論述(註15)，即可見一斑。筆者認為，或許Multi time machine inc. v. Amazon.com所採納較為寬鬆的「初始興趣混淆」並非為我國法院所採認，但權利人不妨可運用相關論述，在我國尋求公平交易法的保護， 相對地，網站經營者則是要遵守「清楚標示」的原則，最好是標示「這是因為你搜尋結果所產生的廣告」或「我們沒有可口可樂，只有百事可樂」之類的說明，讓自己免於被告甚至 侵權責任成立的風險。
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