一、 前言
今日在各種產品中基於功能上的考量及物品本身尺寸上的限制，使得整體外觀形態上可設計及可變化的部分有限，而導致同一公司或不同公司的同一類型的產品可能會呈現大致相同或近似的設計外觀形態的機率提高。例如智慧型手機等，通常在手機的正面中央部分設置觸控式螢幕，其餘周邊有限的空間中則必須配置收音孔、播音孔、相機鏡頭及功能鍵等，以達到手機基本的功能，就因為如此，使得手機在設計及配置上可做的變化有限。於此情況下，除了設計出消費者買單的外觀形態外，如何做出差異性的設計以避免侵害其他權利人的意匠專利權(台灣稱為設計專利權)，並且可取得保護自己產品的意匠專利權，便相形重要。
日本意匠法第3條第1項(第1款至第3款)規定，與意匠申請前在日本國內或國外公知之意匠，或是記載於刊物之意匠或透過電氣通信迴路可為公眾利用之意匠，或是該等意匠之近似者，違反新穎性要件而無法取得意匠專利權。而前述近似意匠，依據日本意匠審查基準第2部第2章有關意匠近似判斷的內容，可以了解到日本意匠法法條上雖然未明文規定意匠近似的判斷主體為何，然而意匠法第24條第2項規定，登錄意匠與其他意匠間是否近似的判斷，是基於透過需要者的視覺所產生的美感來進行，因此可知意匠近似判斷的主體為需要者(包含交易者)。此外，前述審查基準也規定了意匠近似與否的判斷是依對比兩意匠物品的認定及近似判斷、兩意匠形態的認定、形態共通點及差異點的認定、形態共通點及差異點的個別評價、及意匠全體的近似判斷等觀點來進行。
在以下的內容中，謹就日本最近的實際判決案例，三星電子公司「行動電話」意匠的拒絕審決事件，參照上述規定的內容來探討日本對於近似意匠的判斷標準和手法。
二、 行動電話事件
在三星電子公司「行動電話」意匠的拒絕審決事件中，日本智財高等法院以一般消費者作為判斷主體，依照物品的性質、用途及使用方法定出意匠的主要部分，進而認定本案意匠和引證意匠的相異點會對美觀造成影響，導出兩者不近似的結論。以下就案件經緯、兩造的主張及法院的見解整理歸納如下。
(一) 案件的經緯
原告(三星電子公司)就有關意匠的物品「行動電話」(圖1)在2011年7月14日向日本特許廳提出申請(以下稱本案意匠)，並主張2011年4月27日韓國優先權。原告於平成24年(2012年)8月9日收到日本特許廳的拒絕查定，同年11月14日對該拒絕查定提出不服審判(不服2012-22544號)，特許廳於2013年6月13日作出請求不成立的審決，審決通知於6月25日送達原告。審決的理由以本案意匠與「中華人民共和國意匠公報11-09號」所記載之攜帶式資訊終端機(公開號第CN301476421S(圖1之引證意匠))的意匠近似(其觸控面板彎曲為公知(圖1之參考意匠1及參考意匠4))，違反意匠法第3條第1項的規定而不予專利。
(二) 意匠近似的判斷
1. 原告主張
本案意匠於審決中所認定的共通點皆為習知所販賣之慧型手機的一般形狀，不是會引起觀看者注意的特徵部分，且為確保手機的用途及機能，不得不有一定的共通性，例如背面相機鏡頭及側面功能鍵等基本形狀的共通性，此部分並非本案意匠的主要部份(要部)。
本案意匠給人柔和的印象，引證意匠則全體平坦且給人生硬的印象，產生完全相異的美感。本案意匠雖與參考意匠1和4有共通點，然而本案意匠背面無凹凸且可為手所包入的形狀，難以由參考意匠1創作，且本案意匠是背面為無角的圓弧形，手張開握持時易於合手的形狀，參考意匠4的背面有角，即使是業者也無法由參考意匠4而易於創作本案意匠。
2. 被告主張
使觸控面板彎曲的智慧型手機為本案意匠申請前已為公知的設計，非本案意匠之新穎特徵，且無法僅對使觸控面板彎曲的設計有過大的評價，何況本案意匠的彎曲程度僅是稍微而已。而各部的形狀對需要者而言是會強烈引起注意的部分，所以此是在對比意匠時重要的特徵部分，因此在本案意匠的近似與否的判斷中，以共通點作為重要的特徵部分來做判斷而做出的審決並無誤。
審決時兩意匠之共通點及差異點的判斷無誤，且綜合評價了兩意匠的共通點及相異點，並考量周邊先行意匠的實態，呈現彎曲板狀之框體形態在申請前已為周知設計，故非新穎特徵，且其彎曲程度僅是稍微的程度，對近似與否的判斷影響微弱，所以審決的判斷無誤。
3. 智財高等法院的見解
(1) 近似判斷的前提事實
a. 本案意匠與引證意匠所應用的物品共通，當事者間不爭。
b. 以下之相同點及相異點，當事者間不爭：
共通點：
①全體是一個邊角為圓角之縱長長方形之扁平框體，框體正面係於其周圍設有邊框且中央大部分為為縱長長方形之觸控面板，該觸控面板之上方邊框配置播音孔及照相機鏡頭，下方邊框配置功能鍵，框體正面全周以細緣框包圍，從左右視圖觀之，框體於平底面及左右側面形成圓弧，平緩地與背面部連接。
②框體從正面視，縱長略小於橫長的2倍，左右側視時，厚度為略小於除去周緣附近之框體縱長的約十分之一，上下方向大約相同厚度。
③觸控面板其縱長約為框體縱長的三分之二，橫長較框體之橫長稍短，四角隅為曲率半徑極小的角圓弧的縱長長方形，觸控面板周圍的邊框中，左右邊框的左右幅寬為較細的幅寬，上下邊框的上下幅寬為較寬的幅寬。
④播音孔在上方邊框的左右中央位置，以框體之橫寬的十分之三的長度呈略橫長桿形配置，正面的相機鏡頭在上方邊框的上下中央位置且偏外側形成極小圓形。
⑤歸位鍵以框體之橫寬約十分之二的寬度且具角部圓角的橫長長方形配置於下方邊框的約中央位置，選單鍵及返回鍵分別配置在左右兩側的對稱位置，選單鍵全體的輪廓為小橫長長方形，返回鍵為小倒U字形。
⑥背面相機鏡頭以具周圍框的小圓形配置於背面視的左上角落附近。
⑦功能鍵在框體之左右兩側各配置一個，其中一個在側面上方位置形成短形，另一個在側面中間位置配置成約縱長桿形，聲音輸出端子在平面靠左端的位置配置成小圓形。
相異點：
I. 框體形狀
本案意匠其正面形成凹面且背面形成凸面，側面視呈緩和圓弧狀的略彎曲板形狀，框體正面的四個角落為曲率半徑稍大的角隅圓弧，上下邊為緩和地膨凸成圓弧形的曲線，正面周圍框從仰視圖等觀之，朝正面側稍微變窄。
引證意匠其正面為平坦面，背面中除了周邊部的部分外大部分也是與正面平行的平坦面，框體正面的四角呈曲率半徑稍小的角隅圓弧，上下邊皆為直線，正面周圍框係從該框體周圍的平坦面外周稍微朝內側呈細緣狀設置。
II. 播音孔及正面相機鏡頭的態樣
本案意匠之播音孔其形狀約為細寬之半個橢圓形，並接著正面周圍框而設置，正面相機鏡頭設置在從播音孔朝右下遠離之框體角落附近。
引證意匠其播音孔的形狀為細寬之半個橢圓形，設置在上方邊框的上下中央位置，正面相機鏡頭設在播音孔的左方位置。
III. 選單鍵及返回鍵
本案意匠中左邊及右邊分別設置選單鍵及返回鍵，歸位鍵靠中央設置。
引證意匠中左邊、右邊及靠上方分別配置返回鍵、選單鍵及歸位鍵。
IV. 背面的態樣
本案意匠在背面下方附近具有橫方向之分劃細線，該細線在左右端部附近彎曲成約四分之一圓的圓弧形，沿著正面周圍框圍繞側面。
引證意匠其背面中央具有角隅為圓弧之縱長長方形的分劃細線，背面相機鏡頭的下方設置有快門部。
V. 框體周圍功能鍵的態樣
本案意匠在左右側面設置的兩個功能鍵為約呈細寬半橢圓狀，並分別接於正面周圍框而設。
引證意匠是以約細寬橢圓形狀在從正面周圍框稍微離開的位置設置功能鍵，並且在底面的外部輸出端子部的兩側稍微分離地設置兩個。
(2) 判斷兩意匠是否近似
a. 兩意匠之物品皆為操作觸控面板或功能鍵以連接網際網路而進行資訊通訊的攜帶式終端機(智慧型手機)。智慧型手機的主要需要者可認為是選擇並購入智慧型手機的一般使用者。依照其形狀，需要者在使用智慧型手機會以單手從背後握持框體，並以同一手的手指操作功能鍵或畫面，或是以另一手的手指操作功能鍵或畫面。而且，為了發揮智慧型手機的機能，首先操作包含電源鍵的功能鍵，在電源輸入後分別操作觸控面板式畫面及功能鍵，通話時將播音孔抵於耳朵。再者，智慧型手機一般可搭載多樣的功能，為了利用該等功能，利用操作顯示於畫面的ICON等而對機器輸入指示，其結果將顯示於畫面。
依照以上物品的性質、用途及使用方法，需要者在觀察智慧型手機時，佔據意匠全體支配部分的全體形狀、及一見便映入眼簾且包含操作時使用頻率最高的觸控面板畫面及功能鍵的前視形狀、以及其等之集合可說是最引起注意的部分。另一方面，背面及周圍側的形狀相較於正面，引起需要者注意的程度可說是比較低。
b. 兩意匠就全體形狀及正面視的形狀，具有如上述①～⑤的共通點。而且，如前述，本案意匠於全體的形狀具有相異點I，即正面稍微呈凹面，背面呈凸面，側面視呈緩和圓弧狀的略彎曲板形狀，框體正面的四個角落為曲率半徑稍大的角隅圓弧，上下邊為緩和地膨凸成圓弧形的曲線，正面周圍框從仰視圖等觀之，朝正面側稍微變窄。藉由該等形態，全體而言可說是會給人一種帶有圓滑的柔和印象。
相對於此，引證意匠其正面為平坦面，背面中除了周邊部的部分外的大部分也是與正面平行的平坦面，框體正面的四角呈曲率半徑稍小的角隅圓弧，上下邊皆為直線，正面周圍框係從該框體周圍的平坦面外周稍微朝內側呈細緣狀設置。藉由該等形態，相較於本案意匠，全體而言會給人一種較尖銳且平坦的印象。
如此，本案意匠與引證意匠就意匠的物品皆為智慧型手機，而有關全體的形狀及正面視的形狀，雖然具有前述①～⑤的共通點，然而於上述相異點的形態中會給看者不同的美感，全體來看可說是不會埋沒在由上述共通點所產生的印象中，因此本案意匠與引證意匠並不近似。
c. 有關被告的主張
被告主張，使觸控面板彎曲的智慧型手機在本案申請前已為公知設計，無法說是僅為本案的新穎特徵，且從智慧型手機使用時以單手握持，以手指操作畫面的關係的觀點，框體全體的形態中功能鍵的形狀及配置、相機鏡頭的配置等不用說會被詳細確認，該等全體可成為意匠的特徵部分，不可過大評價僅使觸控面板彎曲的設計，何況本案意匠的框體形態的彎曲程度僅是些微，對兩意匠是否近似的判斷影響應該是很微小的。
而且，在行動電話中，框體的正面為凹面，背面為凸面，且側面現呈緩和圓弧狀的略彎曲板形狀的框體形態，及正面視中上下邊為緩和地膨凸成圓弧形的曲線，正面周圍框從仰視圖等觀之，朝正面側稍微變窄的形態，係分別在優先權日前已為公知。
但是依據被告所提出之各種有關框體全體形態、功能鍵及播音孔、相機形狀及配置態樣之智慧型手機的證據 (乙第1號證)，在行動電話的意匠中，並非是如本案意匠之框體的正面為凹面，背面為凸面，且側面現呈緩和圓弧狀的略彎曲板形狀的框體形態，而是多數可見到正面及背面的大部分為平坦面且分別成為平行的平坦面的平板形狀框體。因此，本案意匠的上述形態無法說是智慧型手機的形態中司空見慣的意匠。而且，也一併考量到上述形態係構成所謂本案意匠之全體形狀中最會引起需要者注意的部分之一的形態時，如上所述，就算框體的正面為凹面，背面為凸面，且側面現呈緩和圓弧狀的略彎曲板形狀的框體形態是公知設計，也是無法直接就說本案意匠的上述形態是會埋沒到共通點①中而不會引起需要者注意。又，參照上述論點，觸控面板具有彎曲形態時可說是本身會對全體形狀的外觀在美感上給予重大的影響，即使其彎曲程度僅有一點點，也不能說是不會引起需要者注意。
此外，被告主張，使用以顯示畫像的畫面彎曲而做成凹面，就包含智慧型手機使用畫面(液晶畫面)的物品而言，在本案申請前已普遍可見，且智慧型手機中使畫面彎曲也是本案申請前已普遍可見。但是，於智慧型手機以外的物品中，使用以顯示畫像的畫面彎曲而做成凹面的形態即使是公知，由於用途及使用方法有很大的差異，所以也無法直接據此就作為智慧型手機中使用以顯示畫像的畫面彎曲而做成凹面而會引起需要者注意的證據。此外，即使是就有關智慧型手機的物品中，由於存在有在形態上跟本案意匠有很大差異的部分，雖然說存在有各證據所顯示之智慧型手機或是存在有於其意匠上使畫面彎曲的形態的手機，也無法直接就左右上述的認定。
另一方面，依據乙第1號證，可見到正面視中之上下邊的形態、有關正面周圍框之形態也是有各式各樣。如此，本案意匠之框體正面的四角做成曲率半徑稍大的角隅圓弧，上下邊皆為極緩和地膨凸成圓弧形的曲線，正面周圍框從平面視及左右側面視觀之時，正面側稍微變窄的形態是無法說是司空見慣的。所以，一併考慮到上述形態是構成本案意匠之易於引起需要者注意的部分之一時，即使正面視時上下邊皆為極緩和地膨凸成圓弧形的曲線，正面周圍框從平面視及左右側面視觀之時，正面側稍微變窄的形態是本案申請前已為公知設計，本案意匠之上述形態也不會是埋沒到共通點①中而不會引起需要者注意。
d. 結論
本案意匠會產生與引證意匠不同的美感，本案意匠與引證意匠不近似，審決的判斷有誤，原告主張審決撤銷有理(智財高等法院的判斷是針對意匠有關是否符合新穎性要件的審決判斷，並沒有對創作性進行任何判斷)。
三、 日本意匠之近似判斷手法
從上述法院的判斷手法不難看出，意匠近似與否必須透過肉眼的觀察，以通常使用的方法，認定物品全體的形態及各部的形態，個別評估形態的共通點及差異點，對比觀察各共通點及差異點，找出會引起需要者或交易者注意的部分及引起注意的程度，進而判斷意匠是否近似。其中，會引起看者注意的部分通常稱為「要部(主要部分)」，是從明治時代的大審院判決到今日的意匠的審決、判決中在意匠近似與否的判斷上傳統會使用的用語，「要部」一詞雖未直接見於意匠審查基準中，但可視為相當於基準中的「意匠的特徵」或「引起看者注意的部分」。
另外，從前述的判斷手法中可以理解，決定意匠近似判斷的主體、物品近似的判斷方法及要部的判斷方法，可說是整個判斷手法的核心所在，以下就此等部分進一步探討說明如下。
(一) 近似判斷的主體
前述的內容已說明在進行意匠近似判斷之際，判斷的主體是需要者(交易者)，亦即是因應物品之交易、流通的適當者，本案中，從法院的認定便可清楚瞭解法院認為智慧型手機的需要者是一般購買手機的消費者，所以在意匠是否近似的判斷上便以一般消費者的角度來進行，在日本近來諸多的法院判決中，都可發現是沿用如此的標準。
然而物品不同時，要考量的點就不同，因此需要者便不同，為了更進一步具體了解如何認定物品的需要者，謹就日本一些其他的判決中，針對不同的物品法院認定對應該物品之需要者的理由摘錄如下：
・在手提籃事件(平成18年(ネ)第448號排除意匠權侵害等請求控訴事件)中，法院認為購物籃採購之際所重視的包含了是否符合店鋪印象的優異設計、籃子大小是否提升顧客消費單價、堅固性、籃子網口不會夾手的安全性、把手桿的形狀是否讓客戶易於使用、是否考慮到廣告的機能及維修的容易性等8個因子，所以認定這種購物籃的需要者主要是超市或百貨公司的採購者。
・在高爾夫球的球標事件(平成18年(ネ)第10084號謝罪廣告等請求控訴事件)中，法院認為在高爾夫球的競賽中，球標是當要將高爾夫球從草皮上拾起時用來醒目地標示高爾夫球所在位置而放置在草皮上的物品，雖然高爾夫球場一般備有不少的球標備用，但是因為個人對於球標設計的喜好而使大多數人會使用自己所準備的球標，依據這樣的事實，法院認定球標的需要者是把高爾夫球當作興趣或運動的一般競賽者。
・在人工牙齒事件(平成24年(行け)第10105~10110號審決取消事件)中，法院認為人工牙齒的需要者是以天然牙齒的形狀為出發點，首先先將是否符合咬合或咀嚼功能的觀點置於念頭，來觀察製造業者所提供的人工牙齒，接著再考量安裝的容易性及接合到假牙牙床的情況並考慮材質等進行觀察，而認定該需要者是使用人工牙齒來調整假牙等之牙科技工，而牙醫師則是間接的需要者。
(二) 物品近似的判斷
判斷意匠是否相同或近似的前提，是實施意匠的物品必須相同或近似。本案中，由於本案意匠和引證意匠皆為手機，因此兩造對於物品是否相同或近似並無爭執，所以判決中對此並無太多的著墨。然而，依據「意匠」的定義，「意匠」是必須在特定的物品上成立者(意匠法第2條第1項)，所以在論意匠是否近似時首先應該要考慮物品是否近似。依據日本意匠審查基準的規定，物品是否近似的基準是以物品的用途及機能的近似性來做判斷，只要在用途及機能上具有共通性時便具有用途及機能之近似性。
此種利用物品之用途及機能是否具有共通性來判斷物品近似的目前已見於眾多的判決，例如在化妝用粉撲(大阪地裁 平成16年(ワ)第6262號)事件的判決中，法院便是基於這樣的基準認為被告的物件在用途及機能上是與原告登錄意匠的物品相同或近似，進而認定侵權成立。另外，在功率放大器事件(平成 18年 (ワ) 19650号 意匠権排除侵害請求権不存在確認請求事件)中，法院認為本案意匠的物品為具有功率放大器及揚聲器二個功能的多功能物品，於功率放大器的機能上，與原告的功率放大器機能共通，而認定兩物品近似。
然而，值得注意的是，這裡所謂實施意匠的物品的用途和機能相同或近似並不需要到比較物品詳細的用途及機能下才來決定其近似，在評價具體的物品所表示之形態的價值範圍中，只要判斷物品的用途及機能具有近似性便已足夠。
(三) 要部的概念及認定方法
所謂的要部是創作特徵的部分或是物品使用時會引起注意的部分，而要 部認定的標準存在有形態性要部基準說及創作性基準說。形態性要部基準說是基於熟知該項技藝者的經驗法則所導出，從舊法時代至今可見不少案例，然而由於形態性要部基準說必須具備極難證明的經驗法則，一般難以進行理論性的說明使人理解，而創作性基準說是將創作的實質內容利用先前資料予以劃分，並藉由對比的意匠是否包含在該範圍內來決定近似，由於實務上可理論地進行解釋說明，具有易於使人理解的優點。
在本案中，法院從一般購買者的角度，認為手機物品領域中，需要者觀察之際，全面的形狀及包含使用頻率最高的觸控面板及功能鍵的正面視的形狀，是最會引起需要者注意的部分(要部)，相異點I可說是會給人一種帶有圓滑的柔和印象與引證意匠引起的美感不同，不會因具有①～⑤共通點而與引證意匠近似，即使該相異點I申請前已為公知，但是並非是司空見慣者，且產生與引證意匠相異的美感，便難以說是與引證意匠近似，因此可說是偏向創作性基準說。
此外，從諸多的判決案例中也可以了解，要部的判斷上通常會就全體觀察意匠，並從物品的性質、用途及使用態樣等，來認定強烈引起看者注意的部分，例如電視機與冰箱的意匠中，其正面的部分便會是要部，而汽車的意匠，正面及側面可能成為意匠的要部。要部的認定在意匠近似的判斷中扮演了一個非常重要的角色，直接會對意匠近似與否造成重大的影響，因此對要部的掌握可說是掌握了意匠近似判斷之鑰。
四、 結語
對工業設計的設計者或創作者來說，會經常將充分發揮製品的機能置於腦中，藉由參考或研究競爭對手的產品而創作出嶄新的設計，並具有提供一種會引起消費者注意的製品為使命。因此，市場中相對競爭的廠商對相同產品在形態上就可能會發生不太具有區隔性的製品流通於市面的情況，也就是在不得已的情況下提供了設計近似的製品。而，意匠法是保護創作的法律，就製造者或創作者的角度來看，去理解特許廳甚至是法院對於意匠近似看法和判斷，特別是針對判斷核心之近似判斷的主體、物品近似及要部的認定，了解特許廳和法院可能切入的角度和論理的方式是很重要的，當然對於產品已經成熟，外觀形態上可做變動的設計不多的物品更應如此。
本案中另外一個值得注意的是，特許廳在審查過程中，少見地藉由援引參考意匠來說明本案意匠正面稍微呈凹面，背面呈凸面，側面視呈緩和圓弧狀的略彎曲板形狀是公知設計，但是由於是參考意匠，因此法院在判決書中對此並無太多的說明，也未就參考意匠與本案意匠進行較具體的比較，雖然參考意匠的地位在本案中並不明確，但是可推知參考意匠的地位應遠低於引證意匠的地位。另一方面，本案主要爭點是針對意匠是否近似，因此在法院的認定中並未就意匠創作性的部分進行闡明，參考意匠在創作性中的地位究竟為何，於本案中並無法了解而值得從其他案件中觀察。