一、ITC調查程序
美國聯邦國際貿易委員會(International Trade Commission，簡稱ITC)依據1930年修訂的關稅法(Tariff Act)第337條的授權，得依職權或依聲請對違反公平競爭或侵害智慧財產權案件給予立案並開啟調查程序(註1)，即世人所稱之第337條調查程序(簡稱ITC程序)。程序開始後，ITC會指定行政法官(Administrative Law Judge，簡稱ALJ)主持聽證、作成相對人涉案產品是否構成不公平競爭、侵害智慧財產權的初步決定(Initial determination，簡稱ID)。初步決定提交ITC審閱獲得認可後，若成立侵權，ITC有權作成「排除命令」或/及「暫停及停止銷售命令」(cease and desist order) (註2)，但沒有金錢賠償之救濟。ITC之命令須提交美國總統審閱，若美國總統未在60日審閱期中否決ITC之命令，則命令確定(註3)。當事人對命令不服者，可在命令確定後60日內向美國聯邦巡迴上訴法院(United States Court of Appeals for the Federal Circuit；簡稱CAFC)提起上訴(註4)。
暫停及停止銷售命令由ITC自身執行。排除命令由海關及邊境保護局(Customs and Border Protection)執行，屬於邊境保護措施之範疇，對市場影響程度較高，又分「有限排除命令」(limited exclusion order)及「廣泛排除命令」(general exclusion order)兩類；前者效力只及於調查程序中相對人的產品，較為常見，後者則不分產源一律排除進口，屬於例外，故以「有防止規避有限排除命令的必要性」或「侵害已成常態且產源難以辨別」為前提(註5)。
若存在更優位的公共利益，即公眾健康福祉、美國經濟競爭力、美國產業對相似或直接競爭產品的產能、以及美國消費者權益需要保護，ITC可以不核發上述命令(註6)。可想而知，此種例外情形屬於少數(註7)。
法律要求ITC程序應盡速終結(註8)，而多數侵權案件的調查程序能在聲請後15個月內作成命令(註9)，可知其相較美國專利訴訟程序頗為簡速，對被告特別是外國被告而言，當然也就帶來更大壓力。
以上是ITC程序的簡要介紹，相關資訊可從ITC官方網站取得(註10)，故程序細節此不詳述。本文僅特別提出ITC程序兩項特點，作為後文之先導。
(一) 關稅法第337條和美國專利法之關係
創設ITC程序的關稅法第337(a)條定義了ITC有權調查的不公平競爭和侵害智慧財產權行為。其中，有關專利侵權之規定見於第337(a)(1)(B)條；試中譯如下：
(違法行為包括) (B)物品之所有人、進口人或收貨人，將物品進口至美國，或為進口而銷售，或於物品進口後在美國境內銷售之，而該物品(i)侵害有效而可主張權利的美國專利或依法登記的美國著作權；或(ii)該物品之製造、生產、加工、開採，係按照或透過有效而可主張權利的美國專利請求項所涵蓋的程序為之(註11)。
上述規定之關鍵文字「侵害…專利」應如何解釋，關稅法無其他規定涉及，亦無準用美國專利法之規定。實務傳統上，ITC和CAFC將「侵害…專利」比照美國專利法第271條之規定而為解釋(詳後文)。因此，在ITC程序的語境下，專利侵權也有「直接侵權」、「誘引侵權」、「輔助侵權」三種態樣，和美國專利法相同，而各侵權態樣的構成要件，亦分別比照美國專利法第271條第(a)、(b)、(c)三項的規定。這可以說是一種植基於事實上的構成要件準用關係的解釋方法論。
(二) ITC程序的對物管轄權
由前文可知，ITC核發的排除命令係直接針對進口物品發生效力，而「廣泛排除命令」甚至不區分產源一律排除進口，這正是基於對物管轄權(in rem jurisdiction)之作用。前引第337(a)(1)(B)條規定原文中「侵權」之主詞是「物」(原文“articles that infringe”)，和美國專利法第271條各項規定之以人為主詞有所不同，也被認為是基於對物管轄權之作用(註12)。
專利法導向的構成要件準用方法論，連結上以「物」為規範對象的條文，顯然會帶來不少解釋和適用上的疑義。舉例言之，美國專利法第271(b)條規定之誘引侵權的構成要件不涉及「物」，則誘引侵權應如何相容於關稅法第337條的規定？如果將關稅法第337條規定之「侵權物品」解釋為因為誘引而製造出來之產品，則以直接侵權之概念處理即可(第271(a)條或第271(g)條)。如果將「侵權物品」解釋為誘引行為所憑藉的說明文件或工具，則誘引侵權尚須以直接侵權存在為前提，已經美國聯邦最高法院於Limelight v. Akamai案判決中明白揭櫫(註13)，可是，當誘引的說明文件或工具進口時，其所相應的直接侵權行為通常尚未發生，則ITC又憑何認定存在「誘引侵權」？又憑何認定進口的說明文件或工具該當於「侵權物品」？
這是關稅法第337條的內在問題。當侵權型態較為單純時，問題隱而未顯，但在侵權型態複雜化已成常態之今日，這些疑義勢必浮出水面。最近，CAFC於2015年8月10日對Suprema v. ITC一案作成了聯席(en banc)判決(註14)，判決的多數意見對方法專利之誘引侵權在關稅法第337條語境下的解釋問題，支持了ITC的擴張解釋，十分值得注意。筆者將於下文對該判決作一簡單析述，希望對關注該案及相關議題後續發展的讀者帶來助益。
二、Suprema v. ITC案析述
(一) 事實背景
在CAFC本件判決中，上訴人為韓商Suprema公司和美商Mentalix公司，被上訴人是ITC。可知此案是因兩家公司不服ITC的調查決定而提出上訴。涉案的進口物品是Suprema製造的指紋掃描機，其機台銷售予Mentalix而進口至美國。兩家公司分別是交易的賣方和買方。
和一般指紋掃描機類似，Suprema的機台不獨立運作，而須連結到安裝著相容應用軟體(以驅動掃描機為主要功能)的電腦才能使用。本案特殊之處在於Suprema自身並不生產、銷售或進口上述軟體，只是在每台掃描機產品中附隨一個軟體開發套件(software development kit，SDK)一起進口。軟體開發套件含有教導使用者編寫所需應用軟體一般規範的說明檔。在本案中，實際編寫出應用軟體的是Mentalix。只是在該公司銷售Suprema機台時，機台才和軟體套裝銷售。
應用軟體和機台何時結合成套，決定了侵權何時發生、誰是直接侵權人，因為本件涉訟的專利不是物品專利，尤其不是關於掃描機的物品專利。按，本件之專利權人是美國公司Cross Match，亦即ITC程序(案號為337-TA-720)之聲請人、CAFC上訴程序之參加人。其所主張遭受侵害而經CAFC上訴程序審究之專利(註15)，係美國第7,203,344號專利「生物計量成像系統及方法」(Biometric imaging system and method)的第19請求項。這是一個方法項。筆者嘗試中譯如下(註16)：
19. 一種擷取和處理指紋影像的方法，包含以下步驟
(a) 掃描一個或多個手指；
(b) 將表現指紋影像的對應數據予以擷取；
(c) 將指紋影像予以過濾；
(d) 將過濾後的指紋影像二值化；
(e) 基於二值化指紋影像中黑色像素的聚集度，辨識出指紋區域；
(f) 在二維化指紋影像中，基於聚集的黑色像素所排列出的橢圓形，辨識出指紋形狀；及
(g) 對辨識出的指紋區域和形狀判定是否具備可接受的清晰度。
顯然，當Suprema的指紋掃描機產品進口至美國時，上述方法項的構成要件無一滿足。站在專利權人的立場，當然希望不必等到Mentalix的產品進入市場才給予打擊，而且ITC排除命令的效力也不及於進口後銷售之侵權物品的取締(註17)。但是，要求ITC核發排除命令禁止Suprema的指紋掃描機進口，會觸及不少理論難題。
(二) 議題分析
如前所述，關稅法第337(a)(1)(B)(i)條規定的違法行為是：「物品之所有人、進口人…將物品進口至美國…而該物品(i)侵害有效而可主張權利的美國專利…」。准此，進口物品必須在進口時已構成「侵權物品」，始有本條規定之適用。但本件Suprema進口的指紋掃描機和軟體開發套件，究竟屬於何種侵權態樣的「侵權物品」？
直接侵權顯然難以該當。Suprema將指紋掃描機和軟體開發套件進口美國，此一行為本身並未實施系爭專利方法項的任何步驟，該掃描機也不是實施該方法項的產物。而且，Suprema指紋掃描機的美國買家並非只有Mentalix，兩家公司也不是合資企業，彼此間關於系爭專利步驟之實施也未見存在明確的指揮控制關係(註18)。據此事實關係，顯然不易認定Suprema構成美國專利法第271(a)條所謂直接侵權。本此，其所進口的掃描機縱使加上軟體開發套件也難以透過直接侵權該當於關稅法第337條所謂的「侵權物品」。
有無成立間接侵權之空間？如果藉由對專利法第271(b)條或第271(C)條的構成要件準用，而主張由於Suprema將掃描機附隨軟體開發套件進口之行為構成間接侵權，故其進口之掃描機與附隨軟體開發套件該當於關稅法第337條的「侵權物品」，則必須突破前文述及的理論障礙，尤其是：直接侵權之存在乃是構成間接侵權的前提要件(註19)。回到進口的時點，當時直接侵權尚未發生，而且也不必然終將發生。
若主張輔助侵權，還會遭遇另一層障礙。輔助侵權之消極構成要件要求：進口物品必須「不屬於通用品或不適於實質非侵權用途之商品」。但Suprema進口的指紋掃描機屬於「通用物品(staples)」，縱使軟體開發套件也仍然具有「實質非侵權之用途」，這些都是ITC確認的事實(註20)。
由此可知，準用直接侵權或輔助侵權的構成要件而建構「侵權物品」的解釋取徑，相對難度較高。因此，關稅法第337條所謂的「侵權」和「侵權物品」能否及如何相容於誘引侵權的構成要件，即成為本件最終聚焦於CAFC的法律議題，又可分析為以下兩點：
1. 關稅法第337條所謂的「侵權」，是否包括方法專利的誘引侵權？其構成要件為何？
2. 關稅法第337條所謂的「侵權物品」，應如何解釋？能否與方法專利之誘引侵權相容？
(三) 程序簡史
本件ITC程序的案號為337-TA-720，聲請調查日是2010年5月11日，立案日是2010年6月17日，終局決定書於2011年10月24日作成(註21)，自聲請調查日起算調查程序歷時共計1年5個月。
ITC在認定Mentalix構成直接侵權，Suprema構成誘引侵權但不構成輔助侵權的基礎上，對Suprema的「掃描機及零件，關聯軟體，包含關聯軟體的產品」(註22)核發了有限的排除命令，同時對Mentalix核發了暫停及停止銷售命令。
Suprema和Mentalix向CAFC提起上訴。CAFC先由三位法官組成合議庭審理。合議庭於2013年12月13日作成判決(註23)，由O’Malley法官執筆的多數意見撤銷了ITC的決定。嗣後，CAFC依Cross Match與ITC之聲請，改由全院聯席審理，而於2015年8月10日作出聯席判決。12位法官中有2位不表示意見，而多數意見書(Reyna法官執筆)只獲得6位法官聯署；由O’Malley執筆的不同意見書獲得4位法官聯署，其中Dky法官又另外作成補充性質的不同意見書。可見此案爭議性之高。
(四) 裁決析述
筆者試以前文臚列的兩項議題為認識框架，對ITC決定、CAFC聯席判決中多數意見書和不同意見書進行析述。原CAFC合議庭判決的相關意見，因已融入聯席判決的不同意見書中，故不再著墨。
1. 關稅法第337條所謂的「侵權」，是否包括方法專利的誘引侵權？其構成要件為何？
ITC決定指出：關稅法第337條所謂「侵權」，包括直接侵權、輔助侵權和誘引侵權(註24)。在關稅法第337條的語境下，輔助侵權和誘引侵權的構成要件都比照專利法的規定。就誘引侵權而言，必須證明：(a)存在直接侵權；(b)相對人知悉系爭專利存在，或者「刻意忽視」(willful blindness)其存在；(c)相對人對直接侵權給予「積極而有意的幫助和教唆」(actively and knowingly aid and abet)。在本件中，上述要件都被ITC認定成立。其中，除(a)要件外，皆與本題關涉較遠，亦非CAFC聯席判決的重點，故本文不予詳述(註25)。顯然，對ITC而言，方法專利的誘引侵權可以在關稅法第337條的語境下成立，這不是問題。
讀者可以發現：ITC並沒有在法院實務通說之外增刪修改誘引侵權的構成要件，而且ITC對於這些要件的表述，無不立基於CAFC在民事侵權訴訟中的判決見解。這完全體現了基於事實上的構成要件準用的解釋方法論。CAFC聯席判決的多數意見書支持這種看法，同時，多數意見書引注了3件CAFC的前案判決(註26)，指出CAFC從未曾質疑過ITC在關稅法第337條語境下對於誘引侵權的調查權。
O’Malley法官的不同意見書沒有直接反對方法專利誘引侵權可以在關稅法第337條的語境下成立，卻從側面提出一項更基進的看法。O’Malley法官指出：關稅法第337(a)(1)(B)(i)條規定的侵害行為態樣只包括「進口、為進口而銷售、進口後在美國銷售」，無一語涉及「使用」(use)，而專利法第271(a)條正因其包含「使用」一詞而可覆蓋方法專利侵害。關稅法第337(a)(1)(B)(ii)條雖然對製程專利的侵害作出規範，但規範對象也只是「進口時」已經按照專利製程生產完成的物品。因此，美國國會其實無意將第337(a)(1)(B)(i)條由「物品」擴張及於「方法」，尤其是進口之後才可能發生的方法專利侵害(註27)。這暗示了：既然進口後發生的方法專利侵權在關稅法第337條語境下的合法性已經動搖，則附麗其上的誘引侵權亦難成立。此外，O’Malley法官就多數意見書和ITC提出的前案逐一與本件辨異，指出CAFC過去至多只是忽略了系爭議題，但是「昨日無心之失，不能合理化今日有意之過」(註28)。
2. 關稅法第337條所謂的「侵權物品」，應如何解釋？能否與方法專利之誘引侵權相容？
ITC之決定未見關於此議題之討論，而是直接對Suprema的「掃描機及零件，關聯軟體，包含關聯軟體的產品」核發有限的排除命令。ITC只是在CAFC上訴程序中提出了如下解釋為其決定辯護：關稅法第337條所謂「侵權物品」包括「在賣方的誘引下，被進口人在進口後使用而直接侵害專利之物品」(goods that, after importation, are used by the importer to directly infringe at the inducement of the goods’ seller) (註29)。所謂「使用」的範圍十分廣泛，值得吾人關注。
CAFC聯席判決的多數意見書支持ITC的解釋。在架構其判決理由時，多數意見書強調：法院對行政機關依據法律授權就其主管業務作成的解釋，應該給予尊重。司法審查必須按照聯邦最高法院在1984年「雪佛龍公司案」中建立的「二步法測試」(Chevron Two-Step Test)的格局下進行(註30)：第一步，審查法律條文是否無歧義(unambiguous)表現了國會的意旨，若答案為肯定，則按其意旨解釋，審查結束。若答案為否定，即法條的解釋存在歧義，則進行第二步審查，探問行政機關系爭解釋是否合理。如果合理，則給予尊重(deference)。如果母法不存在與行政機關解釋明白相反的文義，則行政機關的解釋為合理，應尊重之。縱使母法文字存在歧義，但行政機關的解釋若非不合理，法院亦應尊重之(註31)。同時，法院不必探問除該行政解釋之外是否還存在其他解釋，甚至其他更好的解釋(註32)。
「雪佛龍測試」的關鍵之處在於：如果法院能在母法條文中找到不明確的空間，讓測試進行到第二步，則行政解釋的合法性就較難被攻破，畢竟行政機關通常不至於想出一個「和母法文義明白相反」的解釋。在本案具體實踐中，多數意見書緊守「雪佛龍測試」的框架，表現出較強的政策取向。
首先，多數意見書指出：關稅法第337(a)(1)(B)(i)條是基於對物管轄權的作用，因此有「侵權物品」的文字，但專利法第271條規範的是行為，物與行為之間存在不相應(disparity)之處，是故ITC作為主管機關有權對此提出行政解釋。再者，多數意見書指出：「侵權物品」的動詞現在時態不能作為母法明確排斥「直接侵權在後發生」的證據，直接侵權本來就經常在誘引行為之後發生。此外，多數意見指出：關稅法系爭條文在1988年修訂當時，專利法第271(a)條所列舉的直接侵權行為態樣只包括「製造、販賣和使用」，而「進口」不在其內(1994年修法後才增入)。如果侵權必須在物品「進口時」已經發生，豈不意味著過去的歷史全屬錯誤，故依歸謬法之邏輯可知此說不足憑信。
進入「雪弗龍測試」第二步之後，多數意見書著重從立法過程和政策目的證明ITC解釋的合理。此部分較為瑣細，可不詳述，吾人只須閱讀以下判決理由即可見其思路之一斑：「原合議庭判決的解釋，將取消關稅法第337條對於明顯不正當競爭行為和誘引侵權提供的救濟。如此限縮ITC修補法律漏洞的權限，實無理由。其結果，形同公開邀請外國侵權者(他們可能因為種種原因不受法院禁制令支配)把進口物品設計成需要事後組裝或修改而未達直接侵權的地步」(註33)。
O’Malley法官的不同意見書指出：ITC不應藉口行政保留而擅自擴權，正如同法院不應藉口尊重而怠於司法審查。關稅法第337條中，動詞的現在時態已足說明「直接侵權必須在進口時已經發生」，相關文字不存在歧義。准此，如果在貨物進口時，尚不存在直接侵權，則方法專利的誘引侵權自無從成立。至於多數意見書所謂的「物品和行為不相應」只是虛設出來的模糊，因為「儘管擔負侵權責任的是人，但是侵權分析的焦點仍然是行為所附麗的物品或方法」(註34)，亦即美國國會只不過是從侵權的不同層面分別設計了專利法和關稅法的語言表述形式。
O’Malley法官又指出：美國專利法第271條各項規定普遍存在指涉侵權「物品」的文字，比如(a)項所謂的「發明」(patented invention)和(c)項所謂的「零部件」(component)，都呼應了關稅法第337條的「侵權物品」。真正缺少「物品」對應語的是誘引侵權所在的專利法第271(b)項，那只是因為誘引侵權著重於人的行為，但其所依附的直接侵權還是聚焦於「侵權物品」(而進口後發生的方法專利侵權不適用於關稅法第337條已如前述)。
對於多數意見書提出的體系解釋歸謬論證，O’Malley法官認為那是言過其實，因為美國國會在1988年也為專利法增定了第271(g)項，把「依方法專利製成之物」的「進口」行為規定為侵權。而且過去法體系的缺憾縱使存在，也都已經過去且被治癒，現在的CAFC按照國會的意旨正確劃定ITC現今的權限，不應存在問題(註35)。
針對多數意見書的政策考量，O’Malley法官認為：「當國會的指示既已清楚明白，法院自應遵守，不受政策偏好左右」(註36)，多數意見書出於政策考量而維護的ITC行政解釋，等同允許ITC單憑「誘引意圖」即可禁止貨品進口(註37)。而且，ITC程序的功能只是在民事侵權訴訟之外提供另一個選項，並非用來取代民事侵權訴訟，縱使ITC不能將系爭進口貨物認定為侵權，專利權人仍然可以透過民事侵權訴訟中法院核發的禁制令獲得合法的救濟(註38)。
Dyk法官的不同意見書補充指出：Suprema的指紋掃描機屬於「通用物品(staples)」，具有「實質非侵權之用途」，其所附隨進口的軟體開發套件也僅僅教示了編寫掃描機驅動程式的一般規範，並沒有對於實施系爭專利請求項的方法步驟作出教示。在誘引行為和因果關係的事證相對薄弱的情況下，ITC仍然執行其法律解釋，這意味著：只要進口物品「其中一部分有可能」在進口後被用來直接侵權，ITC就有權將其「全部」解釋為「侵權物品」從而排除進口。同時，ITC的排除命令亦賦予了海關對Suprema的指紋掃描機不加區分其買方而一律禁止進口的義務，已超出關稅法的授權範圍。
三、 結論
自從美國聯邦最高法院於2006年5月作成eBay案判決之後(註39)，美國法院對專利侵權人核發永久禁制令的權力受到衡平法則的限制(註40)。一般認為此一變化帶動了ITC程序案件的數量增長(註41)，因為ITC核發排除命令係本於行政權，不適用衡平法則。筆者分析ITC官方網站揭示的資訊發現：從2008年10月至今有案可查的ITC程序案件，有101件的當事人含有台灣廠商，數量不可謂少。其中台灣廠商為聲請人者僅12件，其他89件為相對人即被控侵權方，而多數被認定侵權專利權。
CAFC對Suprema案作成的聯席判決只獲得6位法官簽署，此案的高度爭議性不言可喻，而其後續發展值得關注。Suprema是否會聲請上訴而獲得美國聯邦最高法院審理尚屬未知，但ITC在可見的未來將繼續執行其獲得CAFC認同的「侵權物品」解釋，對市場帶來一定程度的衝擊，則勢不可免。台灣廠商如果在對美出口的貿易活動中發生侵權疑義，應盡速尋求專業法律諮詢以保權益。
最後，台灣《專利法》於2014年增訂的有關海關查扣之規定，正屬於邊境保護措施的範疇，與ITC程序發生交集。值得注意的是：不論《專利法》第97條之1，或經濟部與財政部會銜發布的《海關查扣侵害專利權物實施辦法》第2條，都以一種類似英美法上「對物管轄權」的法律語言設計構成要件：「專利權人對進口之物有侵害其專利權之虞」(註42)。而「有侵權之虞」一語似乎有助於填補住令CAFC眾法官感到為難的法律-時間漏洞。不過，「有侵權之虞」的「進口之物」在台灣法制下應該如何解釋、是否及如何相容於較為複雜的侵權態樣，尚有待本土實務的發展給予驗證。
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